罪刑法定原则的再诠释
——兼论李宁“组织卖淫罪”案
金亮贤
（丽水学院政史系，浙江丽水，323000）

摘 要：李宁因“组织卖淫罪”一案被判处有期徒刑八年而尘埃落定，但是因该案所引发的法律思考却没能平息。以本案为切入点阐述刑法之罪刑法定原则和以罪刑法定原则为视角分析李宁案，将会对罪刑法定原则和李宁“组织卖淫罪”是否构成问题得出完全不同的结论，进而引发人们对刑法基本原则乃至中国法治化进程现实处遇的深刻反思。
关键词：组织卖淫罪；罪刑法定；犯罪主体

没有一个组织卖淫罪案会有江苏省南京市李宁案那样备受社会关注和引发众多争议。2003年初，李宁在南京开了一个名为“正麒”的演艺吧。利用它作掩护，招募众多“公关先生”，让他们向男同性恋者提供有偿陪侍服务，包括陪客人喝酒、聊天，陪客人出台吃宵夜以及开房间睡觉、提供性服务等。李宁从中抽头，生意做得非常红火。后来经人告发，李宁等人于同年8月归案。 公安机关以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等，将他们刑事拘留，并向检察机关提请批捕。 检察机关经过研究后，认定刑法对组织同性卖淫行为没有明确界定，按照“罪刑法定”原则，李宁等人的行为并不构成组织卖淫等罪，应当无罪释放。公安机关按照法律规定不得已将李宁等人释放的同时，向检察院申请复议，结果仍然维持原决定。鉴于案件的特殊性，两机关分别向各自的上级做了汇报。江苏省政法委为此召集省级政法部门召开案件研讨会。政法委有关负责人认为，李宁等人的行为已造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征，会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后随即向全国人大常委会做了汇报。2003年10月下旬，人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：“组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”2004年2月17日下午，江苏省南京市秦淮区人民法院对此案作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元；李宁违法所得1500元予以追缴。
组织男性为同性提供有偿性服务从而构成组织卖淫罪，本案并非共和国史上的第一案。就在2003年7月，上海市长宁区人民法院已对一起组织同性卖淫案进行审理，结果被告人因组织他人卖淫被一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；2004年1月12日，上海一审宣判一例介绍男性卖淫案，被告人被判刑一年；去年底，吉林省长春市也破获了一起相类似的组织卖淫案。为什么该案会引起如此广泛的社会关注并引发如此激烈的争议，并随着司法程度的推进，其争议也由最初的事实层面之争（即同性之间性交易构不构成卖淫）进而上升到制度层面之争（即在法律没有明文规定的前提下同性“卖淫”能不能定罪）呢？虽然本案已经宣判，但对其进行深入的法理探讨，让我们更加正确理解组织卖淫罪的犯罪构成，进而科学理解和正确把握刑法中“罪刑法定”基本原则，以及进一步甑别罪与非罪、此罪与彼罪等方面都具有重要的现实意义。
一、李宁案之所以成为焦点和构成组织卖淫罪的几个因素
不可否认，李宁案确实存在着与普通组织卖淫案不同的诸多特别之处或者称之为特别因素。正是这些因素的存在，一方面使本案成为社会关注的焦点，另一方面又使本案在几经周折之后，如大多数人所愿地构成了《中华人民共和国刑法》(以下简称)第358条规定的组织卖淫罪，这种严重背离传统道德并被认为存在严重社会危害性的行为终于受到法律的严惩。
1、同性性交易行为。这是本案成为社会关注焦点的重要因素之一，也是李宁案构成组织卖淫罪引发争议的重要因素之一。改革开放和社会发展对传统的公众价值观念带来很大冲击，许多有别于传统道德的“非道德”价值观不断得到人们的认同和接受，其中就包括性观念和性取向。但是，作为一种有别于传统主流方式的性取向，同性恋现象却并没有得到主流社会的普遍认同，在世界各国都处于一种非主流的地位，同性恋群体也就被社会学家称之为有别于主流群体的“亚群体”或“亚文化群体”。在一个具有几千年封建思想主治之下的中国社会，同性恋现象更是难以走向公开化和合法化，一旦发生这类有背于传统主流文化价值观念的行为，就必然地遭受道德的否定评价。本案的关键还不仅仅在于存在同性恋行为，更主要的是组织者利用同性恋者的需要，组织一些并非是同性恋者的“公关先生”为同性恋者提供性服务从中获得利益。这与一般的同性恋不可同日而语，本质上是以此为载体获取非法利益的行为，社会公众心理更加难以接受，社会危害性也就客观存在了。在司法机关介入此事的情况下，这种行为自然也就成为社会关注的焦点。
尽管同性恋者的行为被传统道德所不齿，但是，作为公民来讲，同性恋者的合法权益也应当受到法律公正、平等的保护。对本案中的组织者李宁及参与本案的“公关先生”和其他同性恋者如何处置，这也就成为司法机关和社会公众都非常敏感的问题。作为司法机关来讲，它要考虑的是法律对这类行为的具体规定，依法处置。同时，由于我国的司法主流价值观是追求“实现法律效果和社会效果的高度统一”。对社会公众和传播媒体的价值倾向也就不能不加以考虑，当法律具体规定与社会效果发生冲突或者不太一致时，司法机关内部的争议也就不可避免。本案在处理过程中所出现的“抓抓放放”及上报请示现象足以说明司法机关内部争议的客观存在和激烈程度，同时也说明了司法机关对社会公众心理及影响力的关注程度。最后，在最高立法机关有关部门的直接过问和口头答复之下，认定同性性交易行为属于“卖淫”性质，李宁的行为构成组织卖淫罪。在法律适用上，终于给类似行为的性质和类似案件的犯罪定性划上了句号。然而，该案的判决并没有终止争议，反而让学者们对我国刑事法律制度包括司法制度进行更深层次的思考。
2、程序上的个案请示做法。下级法院就某一个个案向上级法院请示汇报、法院又将该案向最高立法机关汇报，而最高立法机关的相关部门竟就该案作出司法化式的专门答复，这种做法在充分说明该案在处理上的极度慎重之外，却在刑事制度程序上给学者们留下了太多可以反思的东西。这是该案在法律共同体内引发密切关注的最大因素，也是对《立法法》以及对《刑法》规定的罪刑法定原则更具挑战性的法制行为之一。一直以来，下级法院向上级法院请示个案因其在程序上的非正当性而被许多学者所诟。他们认为，个案请示制度一是变相剥夺了被告人的上诉权，二是破坏了上下级法院的独立性，三是违背了法官审理案件的亲历性要求。更加引发学者们忧虑的是，个案请示最后竟请示到最高立法机关，就李宁案为例，最高人民法院向全国人大常委会请示处理意见，“人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”[《人民法院报》2月7日]立法机关不自觉地开始行使司法权。这就使得本案在成为事实层面的热点同时，进一步上升为制度层面的热点。
3、司法解释的规定与罪刑法定原则的冲突。 组织同性进行性交易行为[本文一直称李宁案当中的同性性行为为“性交易行为”而不称为“同性卖淫”，就在于笔者不同意这两者是相同的]之所以构成组织卖淫罪，确实可以在我国现行的法律法规和司法解释当中找到依据。一方面，《刑法》第358条的组织卖淫罪并没有规定卖淫的主体就是女性，另一方面，1992年12月11日，最高人民法院和最高人民检察院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知中，第九条第一项规定：组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。因此可以认定，如果组织同性进行性交易的，不管是不是带有获利的目的，就可以构成组织卖淫罪。问题在于，《刑法》第358条在没有排除同性卖淫同时，也没有规定包括同性卖淫，在“法无明文规定”的情况下是否可以“法官造法”？1992年“两高”的司法解释是针对《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的，而在新刑法颁布实施后，有关卖淫方面的刑事规定已经被新刑法所吸纳，而新刑法第3条明确规定了“罪刑法定”基本原则。在这种情况下，“两高”的司法解释是否仍然有效以及能否对新刑法作出相对扩大的解释。有了这些问题的存在，争议也就在所难免。
二、以李宁案构成组织卖淫罪为切入点诠释罪刑法定原则现实语境
从2003年8月李宁被刑事拘留开始，到2004年2月17日一审判决，半年时间里，该案涉及到众多的法律部门，从基层的侦查机关和检察机关，到省级政法委及公检法，最后到最高人民法院，直至最高立法机关。复杂的抓与放、研究、请示、口头答复，使李宁案最终构成组织卖淫罪并被判处刑罚。过程的复杂性和引发的分歧与争议在这里不再赘述，通过对本案最终结果的分析，以此为出发点和视角，不难得出几个基本法律结论。
1、同性性交易行为属于卖淫性质。
同性性交易行为是不是属于卖淫性质，这是关系到本案主体能不能构成组织卖淫罪的关键。在最初的侦查批捕阶段，也正是由于对本案定性上存在分歧而出现先抓后放的情况，同样的也正是由于这方面的原因而要由政法委组织相应法律部门进行研究、由最高人民法院向最高立法机关请示汇报。同性性交易行为既以同性恋（Homosexuality）为基础，又不同于同性恋。同性恋是指在能找到异性对象的情况下以同性作为性爱对象，对异性表示拒绝或冷淡。它一般建立在自愿的、没有经济利益关系的基础上，有些专家认为它是性心理障碍（Psychosexual disoders）的一种典型表现。而同性性交易行为则是指为了经济利益或其它目的而与同性之间发生性关系的行为。它既可以发生在同性恋者之间，也可以发生在非同性恋者与同性恋者之间以及非同性恋者之间。也就是说，有些同性性交易者并非是同性恋者，他们（或她们）只是为了经济及其它目的而与同性发生性关系。李宁案客观上面表现本质上并不是专为同性恋者服务的行为，而是组织同性进行性交易的行为。对于这种行为能否构成组织卖淫罪，关键就是看这种行为是不是卖淫。如果我们避开对“卖淫”一词进行刨根问底的词源追究，根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为，“他人”并没有仅仅指妇女，也没有排除男性。再根据1992年“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的通知， “他人”，主要是指女人，也包括男人。直接地把男人涵盖到“他人”当中。所以，《刑法》“组织卖淫罪”中的卖淫主体就包括了男子，进而，组织男子进行同性性交易的行为就等同于卖淫行为，组织者理应受到刑法制裁。
2、法律没有明文规定的可以参照司法解释和向上级审判机关乃至立法机关请示。
《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这就是标志着我国刑法制度走向现代化、人权保障化并让学者们欢呼雀跃的“罪刑法定原则”。需要说明的是，此处指的“法律”，应该是而且也必须是经全国人大及其常委会通过的刑法典和补充决定、立法解释，不包括其他任何法律及法律性文件。显然，对于李宁案而言，我国刑法及其补充决定和立法解释是没有明文规定同性性交易行为可以定性为卖淫的。这是一个最基本的结论，否则也就不会出现抓后再放、组织研究讨论、上报请示及“比照组织卖淫罪定罪量刑”的口头答复。最后使该案构成组织卖淫罪，就在于“两高”1992年12月11日的司法解释，就在于最高院请示后得到全国人大常委会下属专业委员会的口头答复。当然，更主要的原因应该是该案所造成的严重社会危害性，让社会公众和司法机关认为必须加以惩罚。由此可以得出的一个非常明显的结论是，当《刑法》规定的基本原则与社会危害行为发生冲突的时候，宁可牺牲基本原则为代价而必须达到惩罚危害社会行为的目的，在刑法的社会保护机能和人权保障机能冲突的情况下，刑法的社会保护机能应该放在第一位，这完全与我国传统法文化和现行制度的价值取向相符合，因而也就成为执法机关的一贯做法。
3、对于《刑法》第六章第八节的绝大部分罪名都需要作相应的扩大解释。
《刑法》第六章第八节规定了七个罪名，其中，第358条的组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪以及第359条第一款的引诱、容留、介绍卖淫罪等都是涉及到与卖淫有关的犯罪。根据李宁案的定性，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍男子提供性交易的行为都可以构成相应的犯罪。我们仍然可以从“两高”1992年12月11日作出的司法解释中找到法律性依据，该解释第九条第一项规定，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。结论还不止这些，我们有理由进一步对《刑法》第358条第一款第二项“强迫不满14岁的幼女卖淫的”提出修改建议，因为，不满14岁的男孩的性权利同样也应当得到保护，从法律的公正性价值分析，这一项应当修改为“强迫不满14岁的未成年人卖淫的”才是科学合理的。同样，《刑法》第359条的“引诱幼女卖淫罪”和第360条第二款的“嫖宿幼女罪”也应当相应地修改为“引诱未成年人卖淫罪”和“嫖宿未成年人罪”。根据这一精神，我们甚至有理由坚持对《刑法》第236条第一款的强奸罪和第二款的奸淫幼女罪提出质疑。强奸罪的罪状描述就不应该仅指“违背妇女的意志”，奸淫幼女罪的罪名就不应该把对象限制在幼女，应当修改为“奸淫未成年人罪”。
4、罪刑法定原则必须服从于刑法同犯罪作斗争的需要。
在这起案件中，《刑法》第358条对于组织卖淫罪的规定是不是包含了男性同性性交易以及男性向女性提供性交易。如果包含，那么就不存在违反罪刑法定原则的问题，如果不包含，就存在着如何理解罪刑法定原则与用刑法同犯罪分子斗争的需要之间的关系或冲突问题。如前所述，从《刑法》本意上理解应该是不包含的，否则就不需要研究、上报请示，直至“比照”组织卖淫罪定罪处刑。立法机关在立法过程中，其所使用的词语是非常严格谨慎的，绝对不应该让法律词语产生歧义，在实在难以避免可能会产生歧义的情况下，必须在同一部法律或者同样效力的规范当中加以解释或补充。比如《刑法》第五章“其他规定”中，对于“国家工作人员”、“近亲属”、“违反国家规定”、“首要分子”、以及“以上”、“以内”、“以下”等等，对这些容易引起歧义的词语从立法上进行了明确。《刑法》第367条对“淫秽物品”也作了立法解释。为什么对“卖淫”一词不作相应的解释加以明确呢？我们认为，卖淫一词应该是不会产生歧义的，根据商务印书馆出版的《现代汉语词典》1996年修订第三版第848页对“卖淫”一词的解释，是专指“妇女出卖肉体”。《刑法》当中的任何词语都应该是以《现代汉语词典》为基础的，否则我们对法律词汇的理解就失却了标准。由此可以断定，《刑法》中对卖淫一词使用的立法本意，其主体只能是妇女而不应当包括男人。李宁案的判决已经向人们昭示，对罪刑法定基本原则的理解是不能够“绝对和僵化”的，在某一行为“造成较为严重的社会危害，符合犯罪的基本特征”时[江苏省政法委某负责人语]，就应当比照最相类似的条款加以定罪处刑，为了维护社会稳定和秩序的目的，“七九”《刑法》第七十九条规定的而被“九七”刑法所废止的“类推”制度在特定的情况下还是需要的，罪刑法定原则在这种情况下必须付出一定的代价。
三、以罪刑法定原则的历史沿革为视角诠释罪刑法定原则的根本内涵
罪刑法定原则又称罪刑法定主义，是现代西方刑法制度最重要的一项原则，其基本精神价值就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑，其核心是公民权利的保障和国家刑罚权的限制。它“不是简单的罪与刑的法定化，对公民的自由的保护才是其主旨。”[孙国祥主编：《刑法学》[M]，科学出版社，2002年版，第17页。]从历史沿革看，罪刑法定思想可以追溯到古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言，我国唐代也有“犯罪之人，皆有条制，断狱之法，须凭正文”的论断。普遍观点认为，1215年《英国大宪章》第79条规定“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原则的思想渊源或萌芽。随后，罪刑法定经17、18世纪资产阶级启蒙思想家的努力，发展成为一种与封建专制、罪刑擅断相抗衡的较为系统的思想学说。英国哲学家洛克指出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员 所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”[[英]洛克：《政府论》（下），商务印书馆，1964年版，第16页]法国著名启蒙思想家孟德斯鸠认为：“在共和国，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在一个有关贫民的财产、荣誉或生命的案件中，就对法律作有害于该公民的解释了。”[[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1961年版，第76页。]意大利著名刑法学家贝卡里亚认为：“只有法律都有规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的，因为它是法律没有规定的一种刑罚。”[[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1991年版，第10页。]贝卡里亚相对于前俩位思想家而言，更加明确了罪刑法定思想，但到此为止，这些思想家都没有明确提出罪刑法定概念。罪刑法定作为一项基本法律原则的提出，应归功于近代刑法学鼻祖费尔巴哈。1799年，他在《对实定刑法原理与基本概念的反省》一书中指出：“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”“对公民的……刑罚，只能是忠于并根据一种刑法科刑。哪里没有法律，哪里便没有对公民的处罚。”1801年，他在《刑法学教科书》中首次以“无法无罪，无法不罚”来概括表示罪刑法定主义，并以其心理强制学说作为罪刑法定原则的理论基础。
罪刑法定原则从一种学说到成为一项法律原则，是在法国资产阶级革命胜利后完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不受到妨碍，而且任何人者不得被迫从事法律所规定的行为。第8条规定：法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。1810年《法国刑法典》进一步明确了现代意义的罪刑法定原则，并成为世界大多数国家刑法仿效的范本，使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。英美法系国家由于实行判例法，不象大陆法系国家那样将罪刑法定原则规定在刑法典中，这些国家对当事人权利的保障主要是通过程序法，在程序法中明确地规定和体现了罪刑法定主义。
从罪刑法定的历史沿革可以得出其几个方面的根本内涵或本质特征：第一，确立罪刑法定原则的根本目的就是为了反抗专制制度和防止罪刑擅断，保障公民的基本人权。在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但它在强大的国家司法机器面前仍然呈弱势，只有对国家刑罚权进行严格控制，才能实现对个人权利的倾斜性保护。罪刑法定原则正是一项限制国家刑罚权保障公民自由权的最为根本的准则。刑法也正是由于有了这项根本性原则才显现出它“既是公民的大宪章又是犯罪人的大宪章”和“法典是人民自由的圣经。”[《马克思恩格斯全集》，第1卷，第71页]的现代价值。从确立罪刑法定原则的根本目的出发，一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，绝不允许司法造法，不允许罪刑擅断，这便限制了司法权力；另一方面，公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。 “每一个公民者应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遭到其他麻烦。”[[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版第69页]第二，罪刑法定原则的根本内容就是法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不受罚(nullun crimensine lege)。罪刑法定原则自诞生至今，因时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变，派生出新的内涵，比如：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用相对确定的法定刑。罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。第三，罪之法定与刑之法定是罪刑法定原则的根本体现。它一方面是指任何犯罪和刑罚都必须有法律明文的规定，否则不能够加以定罪处刑。另一方面则表现为罪刑的明确性。即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确实了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[[意]杜里奥帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，法律出版社，1998年版，第24页]这里的明确性不仅是指法律条文已经规定了的，而且还应该是法条文的文字直接可以理解的、不需要加以再解释就能够准确把握的，从而可以防止对法律条文作自由解释出现的擅断和任意性。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1991年版，第13页]第四，正确对待司法解释。司法解释司是法机关在适用法律时对法律条文所作的具体化解释，但司法解释必须完全忠实于法律，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题并不是司法机关的事而应交给立法机关去解决，司法解释不能进行扩大解释，禁止司法解释侵入立法领域。
根据罪刑法定原则的历史沿革和本质内涵，再来分析李宁案的具体情况，则可以得出与现实判决完全不同的结论，即李宁等人实施的危害社会行为从罪刑法定原则的角度分析不构成组织卖淫罪，同时也不构成其它方面的犯罪。第一，《刑法》第358条没有明文规定卖淫概念包含男性性交易行为，也没有相关的立法解释（而不是司法解释）对此加以明确和补充，按照现代刑法精神，在法律没有明确加以规定的情况下，应当做出不利于国家刑罚权的解释或者说应当做出有利于相对人的解释。2004年3月4日，中央电视台“今日说法”栏目以李宁案为题材播出了《南京组织卖淫案调查》，该期嘉宾有两个基本观点是让人忧虑的。他认为，《刑法》第358条中的“卖淫”一词没有明确加以界定，所以男性也可以成为卖淫的主体；他还认为，《现代汉语词典》已经明显滞后，对卖淫一词的解释已经不科学了。这种理解行为既是对法律权威的不尊重，也是对中华词语的不尊重。如果这样，只要法律没有进一步明确地加以界定，国家刑罚权就可以利用法律的不足或漏洞而加以任意地行使，在法律不明确的情况下不是做出对公民有利的解释反而是做出对公民不利的解释，这种做法与现代刑法精神背道而驰。立法的漏洞应该由立法本身加以弥补，任何主体包括司法机关都不能够加以扩大解释，否则就是对公民权利的一种侵犯。就本案而言，虽然李宁所实施的行为给社会造成危害后果，但由于刑法的滞后性和立法缺陷，本身就不具有追究他刑事责任的能力，但李宁的行为并不是说就没有任何措施加以规约了，国家机关完全可以通过现行行政法规及其他方面的法律法规加以惩罚，而因此发现的立法缺陷应该及时地通过立法机关加以补充或修正。第二，1991年12月4日由“两高”专门针对《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》做出的司法解释应该归于无效。在当时情况下，我国施行“七九”刑法，“七九”刑法明确规定了类推制度，该解释正是在这样的背景下产生的，而“九七”刑法施行以后，《决定》中有关卖淫方面犯罪已经全部被“九七”刑法所吸纳，其明确规定了罪刑法定原则，摒弃了类推制度。《解释》对新刑法已经失却了针对性而归于无效。同时，从《解释》的内容来看，是对相关立法内容的一种扩大解释，已经涉及到立法权问题，这种解释违背了《立法法》有关规定。一直以来，我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，严重破坏了罪刑法定原则。第三，罪刑法定原则不仅是一个实体原则，它还是一个程序原则。司法机关在审理一个案件的时候就应该严格遵守程序规定，上下级审判机关个案上报请示制度是对程序法的一种破坏，它实际上剥夺了被告人的上诉权，因为案件已经请示，上诉已经没有任何意义；而就某一个个案由审判机关向最高立法机关请示的做法同样也是违背程序法原则的。仅从程序角度分析，本案对李宁等人的判决也就应当归于无效。
司法机关应该严格按照现行法律规范的文字本义进行理解和审判，在遇到规定不明确的时候就应当做出对被告人有利的解释和判决。刑法既然已经选择了走向文明之路，明确规定了罪刑法定基本原则，就应当做好可能会为此付出一定代价的心理和制度准备。当行为发生以后，由立法机关事后做出一个解释或答复，再根据解释或答复做出判决，这是典型的溯及既往的事后法，是对公民自由人权的严重侵犯和威胁。[参见刘家琛主编：《刑法总则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年版，第28页]同时，为了追求个案的社会效果而破坏了整个刑法基本原则，由此付出的代价可能会更加沉重。
可见，要让在西方社会已经深入人心的罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，使中国刑法走向现代化，观念上的转变仍是一个最具根本性的问题。


中国保险监督管理委员会


关于印发《变额年金保险管理暂行办法》的通知

保监发〔2011〕25号


北京、上海、广东、深圳、厦门保监局，各寿险公司、养老保险公司:

　　为贯彻落实《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号），促进产品创新，我会制订了《变额年金保险管理暂行办法》，现印发给你们，请认真学习，并遵照执行。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　中国保险监督管理委员会


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二〇一一年五月五日

　　附件：变额年金保险管理暂行办法
变额年金保险管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 变额年金保险，是指保单利益与连结的投资账户投资单位价格相关联，同时按照合同约定具有最低保单利益保证的人身保险。
变额年金保险应当约定年金给付保险责任，或提供满期保险金转换为年金的选择权。年金给付应当在保单签发时确定领取标准，并不允许趸领。年金选择权可以在保单签发时保证领取标准，或在满期保险金转换为年金时再确定年金的领取标准。
变额年金保险可以提供以下最低保单利益保证：
（一）最低身故利益保证，是指被保险人身故时，若保单账户价值低于保单约定的最低身故金，受益人可以获得最低身故金；若保单账户价值高于最低身故金，受益人可以获得保单账户价值。
（二）最低满期利益保证，是指保险期间届满时，若保单账户价值低于保单约定的最低满期金，受益人可以获得最低满期金；若保单账户价值高于最低满期金，受益人可以获得保单账户价值。
（三）最低年金给付保证，是指在保单签发时确定最低年金领取标准。
（四）最低累积利益保证，是指在变额年金保险累积期内的当前资产评估日，若投资单位价格低于历史最高单位价格的约定比例，保单账户价值以历史最高投资单位价格的该比例计算；若投资单位价格高于历史最高投资单位价格的约定比例，保单账户价值以投资单位价格计算。
历史最高投资单位价格，是指账户设立以来的最高历史投资单位价格。
第二条 本通知所称投资账户，是指保险公司依照《投资连结保险管理暂行办法》（保监发〔2000〕26号）和《投资连结保险精算规定》（保监寿险〔2007〕335号）设立、管理和评估的投资账户。
变额年金保险可以连结到一个或多个投资账户。
第三条 变额年金保险保单应当具有保单账户价值。保单账户价值为保单连结的投资账户单位数乘以投资单位价格。在最低累积利益保证的情形下，若投资单位价格低于历史最高单位价格乘以约定比例，保单账户价值为保单连结的投资账户单位数乘以历史最高单位价格乘以约定比例。
变额年金保险保单连结多个投资账户的，保单账户价值应当将保单在各个投资账户中的价值加总计算。
第四条 变额年金保险的费用结构与上限，参照《投资连结保险精算规定》执行。
第五条 除本办法第四条所列费用外，保险公司对于变额年金保险还可以收取保证利益费用，即保险公司为提供最低保单利益保证而收取的费用。
保证利益费用可以按照保单账户价值或最低保单利益保证的一定比例，并以扣除投资单位数的方式收取。
第六条 保险公司应当按照普遍认可的精算原则、期权定价模型或随机模型，审慎确定参数进行合理定价。
第七条 变额年金保险的现金价值为保单账户价值与退保费用之间的差额。
保险公司可以收取的退保费用参照《投资连结保险精算规定》。
第八条 保险公司应当在保险合同中约定各项费用收取的最高水平。

第二章 管理模式

第九条 保险公司应审慎评估提供最低保单利益保证可能导致的风险，采取相应的管理模式，降低风险。
第十条 保险公司应根据所采取的管理模式，建立支持变额年金保险的管理信息系统，配备具有相关专业知识的精算人员、投资人员和风险管理人员。
保险公司应对变额年金保险采用的管理模式、数量模型、模型参数及投资实施，建立适当的管理流程，明确责任。
第十一条 保险公司开办变额年金保险的，除仅提供最低身故利益保证外，应采用中国保监会认可的管理模式。
中国保监会认可的管理模式有：内部组合对冲模式和固定乘数平衡模式。
第十二条 本办法认可的管理模式中所称风险资产指具有一定市场风险或违约风险，流动性良好的资产。
无风险资产指无违约风险或违约风险极低，具有良好流动性的资产。
第十三条 本办法中的无风险资产包括现金、国债、央行票据、政策性银行金融债、货币市场基金。

第三章 内部组合对冲模式

第十四条 保险公司应设立一个无风险资产账户。该账户应独立于投资账户，并能够单独核算，账户资产按照市价估值。
第十五条 保险公司应当按照资产负债匹配管理的原则，通过内部模拟期权的方式管理最低保单利益保证。
（一）保险公司应当根据保单负债情况（保单持有人持有的投资账户单位数）计算变额年金保险产品应当持有的投资账户多头。
（二）保险公司应当根据所选择的期权定价模型，确定相关参数，构建投资账户空头（内部卖出投资账户单位）与无风险资产账户多头（内部买入无风险资产）相结合的资产组合，模拟保单约定的最低保单利益保证。
（三）保险公司按照本条（一）和（二）确立的投资账户多头和投资账户空头应当统筹考虑，并通过买入投资单位或卖出投资单位的方式实现。
（四）保险公司应动态调整投资账户多头、投资账户空头与无风险资产账户多头间的头寸，以适应现金流变化，并对冲面临的主要风险。
动态调整评估频率不得低于每周一次。
（五）公司应确定偏差容忍度，并据以调整账户头寸。
这里的偏差容忍度，是指保险公司对投资账户与无风险资产账户实际头寸与模型头寸偏离可以容忍的程度。
第十六条 变额年金保险应当对冲的风险至少包含市场风险与利率风险，并对波动性风险进行有效管理。
第十七条 公司内部组合对冲管理，不得影响各投资账户的正常运作与单位价格的计算。
第十八条 保险公司应采用基于无套利理论的期权定价或随机模拟模型，并据以进行产品定价及对冲管理。
保险公司应以布莱克－斯科尔斯（Black－Scholes）模型为参考，选取适当的分布函数产生经济情景及相关参数，并说明所选分布函数的合理性。

第四章 固定乘数平衡模式

第十九条 保险公司采用固定乘数平衡管理模式的，应设立投资账户。该投资账户下应明确划分风险资产和无风险资产。
第二十条 固定乘数平衡，是指根据投资乘数、价值底线等参数，动态地调整投资账户中风险资产和无风险资产间的投资比例，以管理最低保单利益保证的模式。
（一）投资乘数基于风险资产的波动率、流动性、公司的风险偏好等合理确定，在动态调整中应固定不变。
（二）价值底线等于最低保单利益保证在计算当日的现值。
贴现率以无风险资产收益率为基础确定。
（三）保险公司应当参照本条（一）和（二）确定的投资乘数和价值底线，计算风险资产目标头寸，并据以动态调整无风险资产和风险资产的头寸。
风险资产目标头寸＝投资乘数×（账户价值－价值底线）。
风险资产目标头寸不得超过账户价值。
动态调整评估频率不得低于每周一次。
（四）公司应确定偏差容忍度，并据以调整无风险资产和风险资产头寸。
这里的偏差容忍度，是指保险公司对风险资产的实际头寸和目标头寸的偏离可以容忍的程度。
第二十一条 采用固定乘数平衡管理模式的，除提供最低累积利益保证的产品外，应采取批次销售的方式。
采用固定乘数平衡管理模式，并提供最低累积利益保证的，如果管理模式支持，可以不采取批次销售的方式。
第二十二条 批次销售，是指在约定时段内进行集中销售。约定时段不得超过3个月。
采用批次销售的，每一集中销售期均应设立一个对应的投资账户。
销售结束后，投资账户应封闭，但发生赔付、退保等除外。
第二十三条 采用批次销售的，保险公司应在条款中约定销售期结束后的某日为投资开始日，该期间承保的保单将从该日起集中进行投资运作。
第二十四条 采用批次销售的，集中销售期需在产品申报时进行详细说明。
保险公司应在客户投保时履行告知义务，需在投保书或产品说明书中明确其对应投资开始日。
第二十五条 采用批次销售的，销售期间资金的投资活动仅限于银行活期存款、通知存款、货币市场基金等流动性高的金融工具。
集中销售期间获得的投资收益为投保人所有，销售结束后应按各投保人的资金数量及投保时间公平、合理地分配到各投保人的个人账户。
第二十六条 采用批次销售的，集中销售期间退保的，应退还投保人全部保费。

第五章 责任准备金提取要求

第二十七条 变额年金保险责任准备金由单位准备金、非单位准备金和保证利益准备金三部分构成。
第二十八条 单位准备金、非单位准备金的提取方法，参照《投资连结保险精算规定》。
计算非单位准备金使用的现金流不应包括保证利益收费及相关的佣金、营运成本和总部费用支出。
第二十九条 保险公司应当提取保证利益准备金，为保证利益准备金建立适合的评估流程，明确职责，并保证准备金评估流程切实实施。总精算师需要依据审慎性原则选择准备金评估的模型、评估假设，定期更新评估假设并对结果的合理性和充分性负责。
第三十条 除最低身故利益保证外，保证利益准备金应取以下两种方法计算结果的较大者：
（一）蒙特卡罗随机模拟法：
1、计算方法
（1）在每一个情景下计算该情景的“最大累计缺口现值”，
①在从评估日至保证期满的整个预测期内，预测在未来每个时间点的G值和账户价值,以及在未来每个时间点发生的保证利益收费，与保证利益相关的佣金、营运成本和总部费用。
预测时间点的G值在保证触发前为保单账户价值，在保证触发后为保单保证的利益。保单提供最低年金给付保证的，保单保证的利益在保证触发后为最低年金领取标准的精算现值，评估方法和假设遵循有关精算规定。
时间点间隔不大于一年。
各时间点的累计缺口金额（ ）为以下二者之和,即 ：
a）该时间点预测的G值（ ）减去预测的账户价值（ ）的余额，与零的大者，即
b）从评估日到该时间点，各时间点与保证利益相关的佣金（ ）、营运成本（ ）和总部费用（ ）按无风险利率（ ）的累计值,减去保证利益收费（ ）按无风险利率的累计值。即
②最大累计缺口现值是评估日的各时间点累计缺口金额精算现值（ ）中的最大值。即 ，其中 中考虑了死亡率和退保率。
（2）重复上述过程，为每一情景建立“最大累计缺口现值”，
（3）基于“最大累计缺口现值”计算条件尾部金额，
①对所有的最大累计缺口现值按降序排序，条件尾部金额是排名前30%的最大累计缺口现值的算术平均值。
②计算时，最大累计缺口现值不得为负，所有小于零的最大累计缺口现值会被设置为零。
2、账户价值的预测
（1）保险公司应至少为权益类、固定收益类资产选择可观测的流动性强的指数，为货币市场类资产选择可观测的收益指标。
（2）对不同资产类别的指数和收益指标选择适合的随机模型模拟。
（3）公司内各独立投资账户可依据投资策略，由不同的指数或收益指标建立模拟账户来模拟投资账户的随机变化，并审慎的设立拟合度标准，定期验证拟合度。
（4）预测账户价值时，采用评估日投资账户各类资产实际的配置比例，并在整个预测期内保持不变。
如果公司采用固定乘数平衡模式，且已在合同中约定投资账户内无风险资产和风险资产的比例，该比例应该按约定方法随情景调整。显著的成本应计入累计缺口金额计算中的运营成本。
3、模拟情景
（1）最少使用1000个情景。
（2）每个情景须至少按年模拟指数或收益指标的变化，情景可模拟至所有保证期满，如果情景结束后还有未来保证责任，该部分责任对准备金评估不应产生实质影响。
（3）需要对情景进行校验。权益类指数的最低校验标准如下表所示，情景校验不需要通过所有的校验标准，总精算师需要审慎的判断未通过的校验标准不会对准备金计算产生实质影响。其他指数或收益指标的校验标准由总精算师依据审慎性原则制定。

分位点 一年 三年 五年 七年 十年
2.50% 0.63 0.49 0.42 0.40 0.38
5.00% 0.70 0.56 0.50 0.48 0.47
10.00% 0.76 0.66 0.62 0.61 0.62
90.00% 1.42 1.97 2.54 3.25 4.32
95.00% 1.56 2.33 3.18 4.11 5.77
97.50% 1.68 2.68 3.79 5.12 7.58
校验标准表示期末权益类指数分布对应分位点下的模拟值上限。如一年期、2.5%分位点的校验标准0.63表示在1000个情景中不少于25个情景，权益类指数在一年末价值不高于起点价值的0.63倍，则可以通过校验。
（4）不同资产类别间预期收益的协方差不得为负。
（5）不同资产类别的预期收益和方差满足风险市场价格关系。
（6）情景中除无风险利率外无均值回归假设；对于无风险利率的长期均值和回归速率需要按照审慎性原则确定。
4、分组评估
可以将风险特性相似的保单分组评估，但不可以相互抵消降低准备金。
5、对于不依赖情景的假设由总精算师依据审慎原则确定
（1）明确区分最优估计假设，和针对估计不确定性的风险边际。设定风险边际时对各假设应整体考虑。
（2）折现率使用评估日无风险收益率曲线。
（3）死亡率使用《中国人寿保险业经验生命表（2000－2003）》。根据保险责任的不同，保险公司应当按照经验生命表的适用范围，使用相应保守的经验生命表。
（4）可以审慎地使用动态假设，但当保证利益高于账户价值时，动态退保假设不可以高于下表
保证利益/账户价值 小于110% 大于等于110%
退保假设 2% 0%
6、计算各年年末的累计缺口金额时可以考虑再保险的影响。公司对冲策略不影响准备金计算。
（二）静态精算评估法
1、基于未来法，按照以下标准情景或中国保监会指定的其它情景计算。标准情景是指在评估日各类资产价值下跌1倍标准差，然后按照各自的平均收益率增长。标准差和平均收益率由模拟情景产生。并且，权益类资产标准差不低于30%，平均收益率不高于5%。
2、 ，其中 为t时刻按照标准情景下跌后的保单账户价值，APV(Chg)为账户中除保证利益收费外的其他收费的精算现值， 为保证利益的精算现值。
3、折现率采用标准情景中的平均收益率。
4、评估死亡率应采用《中国人寿保险业经验生命表（2000－2003）》。
5、静态精算评估法可以考虑再保险的影响。
第三十一条 对于最低身故利益保证的评估，根据上述蒙特卡罗模拟情景将未来最低身故保证利益高于账户价值部分的精算现值减去未来相关收费的精算现值的余额，与零的大者。对所有情景计算出的上述值按降序排序，最低身故利益保证的保证利益准备金为排名前30%的算术平均值。

第六章 信息披露要求

第三十二条 变额年金保险的信息披露，除本通知第三十三、第三十四条、第三十五条规定外，比照中国保监会有关投资连结保险的信息披露制度执行。
第三十三条 保险公司应明确披露收取的保证利益费用。
第三十四条 保险公司应明确披露最低保单利益保证 给付的条件。
第三十五条 采用固定乘数平衡管理模式的变额年金保险应在产品说明书中披露以下信息：
（一）固定乘数平衡管理模式的运作原理
（二）风险资产、无风险资产投资范围
（三）投资乘数
（四）价值底线的计算方法
（五）账户集中情景风险
账户集中情景，是指在动态调整中造成投资账户全部集中在无风险资产的情景。

第七章 附 则

第三十六条 本办法由中国保监会负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。