拆封合同的比较法分析

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　于海防，姜沣格

　　　　　　　　　　　　　　（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）

　　　　　　　　　　　　（山东工商学院法学院，　山东　烟台　264005）



　　法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，早已引起两大法系各主要国家的重视与研究，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于《债法之现代法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。

　　对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。



　　　　　　　　　　　　　　　一、异化的合同——拆封合同概述



　　（一）问题源起

　　计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

　　使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

　　现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

　　（二）问题所在

　　拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

　　作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。

　　英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

　　对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。



　　　　　　　　　　　二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立



　　计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。

　　（一）从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

　　美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。

安徽省人民政府


安徽省人民政府关于印发《安徽省国有企业经营者年薪制试行办法》、《安徽省国有控股、参股公司内部职工持股试行办法》和《安徽省鼓励技术要素参与收益分配试行办法》的通知
安徽省人民政府


通知
各市人民政府、行政公署，各县（市）人民政府，省政府各部门、各直属机构：
省人民政府同意《安徽省国有企业经营者年薪制试行办法》、《安徽省国有控股、参股公司内部职工持股试行办法》和《安徽省鼓励技术要素参与收益分配试行办法》，现印发给你们，请结合各地实际，积极开展试点工作。



第一条 为适应建立现代企业制度的需要，调动国有企业经营者的积极性，提高企业经营管理水平，促进企业生产发展和经济效益增长，实现国有资产保值增值，制定本办法。
第二条 经政府有关部门审核，符合下列条件的国有企业（包括国有公司、国有控股的公司，以下统称国有企业），其厂长、经理、董事长可以实行年薪制：
（一）具有独立的企业法人资格；
（二）劳动、人事、财务等管理制度健全；
（三）依法缴纳税费和各项社会保险费；
（四）生产经营正常。
年薪制是以年度为单位，根据经营者的经营管理业绩和所承担的责任、风险确定其工资收入的制度。
国有企业的其他经营管理人员，也可以实行年薪制，但其年薪的标准应当低于厂长、经理、董事长的年薪。具体标准由该企业厂长或者经理提出，董事会决定。
未改建为公司的企业实行年薪制，应当经企业的职工代表大会审查同意。
第三条 实行年薪制应当遵循的基本原则：
（一）与企业规模和经营业绩相适应，与本地区的经济发展水平和社会承受能力相适应；
（二）先考核，后兑现；
（三）与企业的劳动人事制度改革和社会保险制度改革相结合。
第四条 县级以上劳动、经贸、财政、国有资产管理等部门和国有企业的主管部门负责对国有企业实行年薪制进行审查、考核和监督。
国有企业拟实行年薪制，应制定切实可行的方案，提交职工代表大会讨论，并事先征求工会意见，设立股东大会的，应当提交股东大会议定，并按隶属关系报同级年薪制审查部门审查批准。
第五条 国有企业经营者的年薪由基本年薪、效益年薪和奖励构成。
第六条 基本年薪以本企业当年度职工平均工资为基数，依据企业规模加以确定。其标准为：
（一）大型及其以上的企业经营者，不超过本企业职工年平均工资的4倍；
（二）中型企业经营者，不超过本企业职工年平均工资的3倍；
（三）小型企业经营者，不超过本企业职工年平均工资的2倍。
没有确定规模的国有企业，其经营者的基本年薪由年薪制审批部门参照有关标准确定。
第七条 效益年薪根据企业经济效益和国有资产保值增值情况确定。其标准为：
（一）完成或者超额完成国有资产保值增值指标的，经营者的效益年薪按下列公式计算，但一般不超过本人当年的基本年薪。
效益年薪＝经营者的基本年薪×（国有资产保值增值率－1）
国有资产保值增值率＝期末国家所有者权益÷期初国家所有者权益×100％
（二）未完成核定的国有资产保值增值指标的，不得给予效益年薪。并应按照每减值1％，以经营者的基本年薪乘以一定比例的标准扣减基本年薪和风险抵押金。基本年薪全部扣完的，经营者按照职工年平均工资额领取本人工资；风险抵押金全部扣完的，应当于下一年的年初补足风险
抵押金，不予补足的，取消经营者实行年薪制的资格。
第八条 考核国有企业国有资产的保值增值情况，参照上市公司的会计制度执行。但必须剔除下列不是因企业经营效益而使净资产增减的因素：
（一）国家对企业增加的投资；
（二）国家专项拨款、各项建设基金投入；
（三）先征后返的税金和政府给予优惠等原因而增加的资金；
（四）按照规定进行评估、重估而增加或者减少的资金；
（五）按照规定进行清产核资而增加或者减少的资金；
（六）接受捐赠；
（七）县级以上财政部门、国有资产管理部门认为依法应当剔除的其他因素。
第九条 企业经营业绩突出，国有资产保值增值幅度较大的，给予国有企业经营者奖励。奖励的标准按照效益年薪的计算办法计算。
第十条 实行年薪制的国有企业经营者必须交纳风险抵押金。交纳风险抵押金的数额为：
（一）大型及其以上国有企业的经营者，交纳的数额为5至8万元；
（二）中型国有企业的经营者，交纳的数额为4至6万元；
（三）小型国有企业的经营者，交纳的数额为3万元。
风险抵押金一般为现金，也可以有价证券、房产抵押，但现金和有价证券的份额不得低于50％
交纳的风险抵押金必须在年薪制考核部门规定的日期交指定的银行存储，未经年薪制考核部门同意不得提取。经营者任期届满或者工作变动时经审计终结后返还。其中，未完成国有资产保值增值指标被扣抵的风险抵押金不得返还。
第十一条 基本年薪的80％分月以现金的形式预付。本年度终了，按照本办法的规定计算经营者的全部年薪收入，并于次年的第一季度报年薪制考核部门。经审核批准后，经营者基本年薪的全部、效益年薪和奖励的30％至40％的部分，由企业以现金的方式一次性支付给经营者。
余下的效益年薪、奖励，股份制企业可以折算成股份为经营者持有；未实行股份制的企业可将其转为经营者的风险抵押金。
经营者年薪收入中基本年薪、效益年薪在企业成本（费用）中列支；奖励在企业税后利润中列支。
经营者取得年薪收入，应依法缴纳个人所得税。
第十二条 经营者不得在企业领取年薪以外的其他工资性收入。违者，年薪制考核部门应当责令其退还，并视情予以处理。
第十三条 经营者离任审计，应当在离任前进行。离任当年的年薪收入不得在未审计终结前支付。如离任审计时发现经营者在任期内的经营业绩与年度审计报告有出入的，经年薪制考核部门核定，经营者超出应得部分的收入应予追回。
第十四条 各市人民政府、行署和有关行业主管部门，可以根据本办法结合实际，制定具体办法，报省劳动行政部门和有关部门备案。
第十五条 本办法由省劳动厅负责解释。
第十六条 本办法自发布之日起施行。


第一章 总 则
第一条 为推进建立现代企业制度，规范国有控股、参股公司内部职工持股，根据《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内国有控股、参股的股份有限公司和有限责任公司（以下统称公司）。
本办法所称内部职工持股（以下简称职工持股），是指职工认购所在公司的股份而成为股东的行为。
第三条 内部职工股可以由职工个人直接持有，也可设立职工持股会集中管理。
第四条 实行职工持股应当遵循以下原则：
（一）自愿的原则；
（二）公开、公平、公正的原则；
（三）利益共享、风险共担的原则。
公司不得以职工是否持股、持股数量的多少来作为职工上岗、下岗的条件。
第五条 国有企业改建为公司，实行职工持股的，在改制时必须由具备法定资格的资产评估机构对资产进行评估。其中，国有资产的评估结果须报同级国有资产管理部门确认。严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。
第六条 实行职工持股的公司，必须严格按照《中华人民共和国公司法》的规定经营，维护持股职工的合法权益。

第二章 股权设置
第七条 根据国家的产业政策，在不同行业和领域，区别情况，决定是否能够实行职工持股：
（一）金融、电力、交通、邮电、烟草等企业，原则上不实行职工持股；
（二）城市煤气、自来水、公交等公用设施领域，以及享有特许经营权或者特殊优惠的企业，可以有选择地进行试点；
（三）在基础产业以及对区域经济发展起重要作用的企业实行职工持股，必须经国有产权代表机构和同级国有资产管理部门批准；
（四）其他企业，可由国有投资主体或者公司股东大会（股东会）根据实际决定实行职工持股。
连续两年亏损或者预期资本收益率低于银行同期利率的企业，是否实行职工持股，由职工通过大会讨论决定。
第八条 实行职工持股的企业，应当根据企业规模、经营状况和职工出资能力，提出职工持股方案（包括职工持股的总额、基数等），经企业职工大会讨论通过并经国有产权代表机构认可后组织实施。
关系国计民生、确需由国家控股的公司，其股权结构必须经该公司的国有产权代表机构批准。
第九条 内部职工股的设置方式：
（一）设立为公司或者已改建为公司的，可以采取增资扩股的方式设置，也可以采取购买公司部分股权的形式设置；
（二）拟改建为公司的，可采取职工个人与其他股东共同出资作为发起人设置，也可以采取购买企业产权的形式设置。购买企业产权应按国家有关规定办理。
以购买企业产权的方式实行职工持股，一次付清认购款的，可给予不超过总价款10％的优惠。
第十条 公司的董事长、经理持股额一般应当在职工平均持股额的5倍以上；其他经营管理人员和技术、业务人员也可以多持股。

第三章 股份认购
第十一条 职工可以通过下列方式取得股权：
（一）以现金出资。
（二）公司的科技成果转化后新增的税后留利，经科技主管部门和国有资产管理部门批准可以划出一定的比例折成公司股份，奖励给该科技成果的主要贡献者。
（三）实行年薪制的企业，将经营者的部分或者全部年薪折成股份。
（四）国有企业改建为公司的，经国有资产管理部门批准，可以将原企业的工资基金结余按照职工贡献大小、责任轻重、工龄长短分配作职工入股的股金。但被分配的部分不得超过工资基金结余总额的70％。
以企业职工工资基金结余分配的股金，可以按股分红、表决，但不得转让、继承。
（五）以其他合法的形式取得股权。
第十三条 实行职工持股的企业，应当制定职工购股办法。
第十四条 职工购股程序：
（一）职工提出购股申请；
（二）根据职工购股办法确定个人持股额度；
（三）公布职工持股额度；
（四）办理购股手续；
（五）公司给持股职工签发出资证明或者股权证明书；
（六）公司将职工持股名册上报审批部门备案。
第十五条 持股职工以其出资额或者所持的股份为限对公司承担责任。

第四章 股权转让及利润分配
第十六条 允许职工持有的股权在本公司内部转让，转让的价格依照本公司每股净资产及收益状况确定。职工股权转让后，应当及时办理过户手续。
内部职工股股权转让办法，由公司章程规定，或者由公司的股东大会（股东会）制定。
公司董事、监事和经理等高级管理人员在其任期内不得转让其所持有的公司股份。
第十七条 职工持股原则上不得退股。但遇持股职工调出、辞职、退休、与公司解除劳动合同、死亡和被公司除名、辞退等情况，可依照公司章程或者职工持股会章程的规定处理。
第十八条 实行职工持股的公司应当依照《中华人民共和国公司法》的规定进行利润分配，不得采取保息分红的办法，不得损害国家、集体或者其他股东的利益。
第十九条 鼓励职工将红利用于企业增资扩股。对将红利转作入股资金的，暂免征个人所得税。

第五章 职工持股会
第二十条 职工持股会是受持股职工委托，专门从事公司内部职工股权管理，并在持股职工授权范围内代理行使股东权利，履行股东义务，维护持股职工合法权益的组织。
第二十一条 职工持股会由持股职工以会员的身份加入，并联合组织成立。职工持股会可以依托公司工会。
第二十二条 职工持股会应制定章程，并依照章程的规定开展活动。职工持股会章程应当包括下列内容：
（一）持股职工入会的条件；
（二）会员的权利和义务；
（三）持股职工委托授权的办法和一般内容（如委托代表的股数、表决权等）；
（四）职工持股会理事会的产生办法、职责和工作程序等；
（五）持股会的议事规则；
（六）持股会的经费来源；
（七）其他约定的事项。
职工持股会章程应报本公司和批准公司成立的部门备案。
第二十三条 职工持股会设理事会，理事由会员按其授权职工持股会代表行使股份的多少选举产生。理事会一般由3至5名理事组成，并以简单多数产生理事长1人。但公司的董事长、总经理不得担任理事长。
理事会具有以下职责：
（一）负责召集会员大会，并向大会报告工作；
（二）执行会员大会的决议；
（三）制定职工持股会的各项制度；
（四）负责职工股的日常管理工作；
（五）收集、整理、反映会员的意见；
（六）公司章程规定的其他职责。
第二十四条 职工持股会可以授权理事会，向公司委派股东代表，参加公司的股东大会或者股东会，进入董事会、监事会，行使公司的股东、董事、监事职权，并承担相应的职责和义务。

第六章 附 则
第二十五条 集体控股、参股企业或者其他类型的公司、企业可以参照本办法执行。
第二十六条 本办法适用中的具体问题由省经济体制改革部门负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。



第一条 为了充分调动科技人员的积极性，促进科技成果转化，根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称技术要素，是指：
（一）专利技术。包括发明、实用新型和外观设计专利；
（二）技术秘密。指通过研制或者以其他合法的方式掌握的、未公开的、能带来经济效益或竞争优势，具有实用性且采取了保密措施的技术信息；
（三）被授予品种权的动、植物新品种；
（四）被授予著作权的计算机软件；
（五）其他类型的技术要素。
第三条 以技术要素参与生产经营的，可以通过下列方式从企业事业组织的收益中对有关人员予以鼓励：
（一）将技术要素作价投资，折算成股份或者出资比例；
（二）增加工资；
（三）给予奖励；
（四）其他合法的鼓励方式。
第四条 设立有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司），股东可以以技术要素作价投资。对作为出资的技术要素，必须进行评估作价，不得高估或者低估作价。以技术要素作为出资的金额不得超过公司注册资本的20％。以高新技术成果（高新技术成果由省级以上科技行政主
管部门根据有关规定认定）作价出资的，作价金额一般不应超过公司注册资本的35％，发起人另有约定的除外。
合资一方为国有企业或者国家控股的企业，评估结果应经科技行政部门审核，报同级国有资产管理部门确认。
第五条 合伙人可以以技术要素出资兴办合伙企业。对合伙的技术要素需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。
第六条 以技术要素作价出资、折算成股份参与收益分配，应当在公司章程中作出规定或者签订协议予以约定。
第七条 有条件的单位，可以实行科研人员的收入与岗位技能、工作业绩和经济效益挂钩的工资制度。
第八条 对科技成果的完成者或者成果转化者，由企业、科研院所视情采取下列一种方式从本单位收益中予以奖励：
（一）对职务技术成果作价入股的，可以从该技术成果折算的股份提取不低于20％的比例作为奖励，但奖励比例超过单位技术股份50％的，应当经该单位职工代表大会讨论决定；
（二）将前3年的职务技术成果转化的新增留利不超过10％的部分，作为技术积累折算成股份作奖励；如属高新技术成果提取的比例可以不超过前3年新增留利的20％；（前3年单位已经对其进行奖励的，改制时应当相应扣减技术积累额）；
（三）职务技术成果作价、折算成股份，该技术成果实施后的3年内，可将不低于该技术成果60％的股权收益作为奖励；再后3年内，可将不低于该技术成果40％的股权收益作为奖励；
（四）从连续3至5年实施科技成果新增留利中提取不低于10％的比例作为奖励。奖励比例超过成果转化年新增留利20％的，应当经该单位职工代表大会讨论决定。
第九条 股份制的企业，可以按国家有关规定，将在科技成果的研究开发、实施转化中做出重要贡献的有关人员的报酬或者奖励，折算为股份或者出资比例。该持股人依据其所持股份或者出资比例分享收益。
第十条 对外开展技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务的单位，应当从所得净收入中提取不低于20％的比例奖励科技人员，奖励比例超过所得净收入50％的，应当经该单位职工代表大会讨论决定。
科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的，单位应当从转让该项职务成果所取得的净收入中，提取不低于20％的比例，对完成该科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。
第十一条 奖励应当根据成果完成者或者实施者贡献的大小进行。对科技成果的主要完成者和科技成果转化的主要贡献者，奖励的份额应当不少于奖励总额的50％。
第十二条 对技术要素可以参照有关标准摊入成本。属于高新技术成果可以加速摊入成本。具体摊销年限由省财政、税务部门另行规定。
第十三条 本办法由省科技行政部门负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。



1999年6月18日