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体育总局关于印发《中国体育彩票代销合同示范文本(实体店销售)(第一版)》的通知

时间:2024-05-14 19:22:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8910
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体育总局关于印发《中国体育彩票代销合同示范文本(实体店销售)(第一版)》的通知

国家体育总局


体育总局关于印发《中国体育彩票代销合同示范文本(实体店销售)(第一版)》的通知


体经字〔2012〕525号


各省、自治区、直辖市体育局:

根据《彩票管理条例》(国务院令第554号)和《彩票管理条例实施细则》(财政部、民政部、国家体育总局令第67号)的相关规定,总局制定了《中国体育彩票代销合同示范文本(实体店销售)(第一版)》,现印发给你们,请结合各地实际情况遵照执行。



体育总局

2012年12月28日





体育彩票代销合同示范文本(第一版—正式印发).doc
http://www.sport.gov.cn/n16/n33193/n33208/n33448/n33793/n3712491.files/n3712492.doc



体育彩票销售场所编号:
合同编号:







中国体育彩票代销合同示范文本

(实体店销售)

(第一版)












   
   
年 月 日 签署于
   
   

    说 明
   
   1、本合同适用于在实体店销售中国体育彩票。实体店,即体育彩票发行机构或销售机构在履行彩票代销者征召程序后,依法设置的用于销售体育彩票的固定场所,该固定销售场所未经批准,不得迁移、变更。
    2、签订本合同前,体育彩票代销者应当向体育彩票发行机构或销售机构出示有关证件和证明文件。
   3、签订本合同前,双方当事人应当仔细阅读合同条款,特别是其中具有选择性、补充性、填充性、修改性的内容。本合同文本【  】、□中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容,双方当事人应当协商确定。【  】、□中选择内容,以划√方式选定;对于实际情况未发生或双方当事人不作约定时,应当打×,以示删除。
   4、双方当事人应当按照自愿、公平及诚实信用的原则订立合同,任何一方不得将自己的意志强加给另一方。为体现双方自愿的原则,本合同文本相关条款后留有空白行,供当事人自行约定或补充约定。
     5、双方当事人可以根据实际情况决定本合同原件的份数,并在签订合同时认真核对,以确保各份合同内容一致。
   
  甲方: (体育彩票发行机构、体育彩票销售机构)
  住所:
  事业单位法人证书编号:
  法定代表人:
  职务:
联系人:
  电话:
  传真:
  邮编:
  电子邮箱地址:
   
   
  【乙方 (自然人)】: (体育彩票代销者)
  居民身份证号码:
  户口所在地:
  居住地:
  住宅电话:
  移动电话:
  邮编:
  电子邮箱地址:
   
   
  【乙方(独立法人)】: (体育彩票代销者)
  住所:
  法定代表人: 职务:
  联系人:
  办公电话:
  移动电话:
  传真:
  邮编:
  电子邮箱地址:


   鉴于:
   
   (1)甲方依据《彩票管理条例》及《彩票管理条例实施细则》的有关规定,本着“公正、公开、公平”的原则向社会征召体育彩票代销者;
   
   (2)乙方依法参与了本次征召活动,经审核,乙方符合《彩票管理条例》及《彩票管理条例实施细则》所规定的体育彩票代销者条件。
   
   甲方同意,委托乙方在实体店销售体育彩票;乙方同意接受甲方的委托,依本合同之约定销售体育彩票,双方根据《中华人民共和国合同法》、《彩票管理条例》及《彩票管理条例实施细则》的有关规定,本着平等互利和诚实信用的原则,达成如下合同:
   
   第一条 代理销售权限
   1.1甲方授权乙方代理销售的体育彩票品种和游戏包括:
       □乐透型、数字型体育彩票: 游戏
       □竞猜型体育彩票:     游戏
       □纸质即开型体育彩票:     游戏
       
    
   
   1.2 销售方式
      (1)乙方应按照本合同附件二《体育彩票代销行为规范》第13条款的规定,销售: 
        □乐透型、数字型体育彩票: 游戏
        □竞猜型体育彩票:     游戏
       
       
      
       (2)乙方应按照本合同附件二《体育彩票代销行为规范》第14条款的规定,销售【纸质即开型体育彩票: 游戏】。
      (3)
      (4)
      (5)
1.3 甲方有权按照彩票发行及销售管理的有关法律法规规章和政策,要求乙方调整代理销售的体育彩票品种和游戏,就此,甲方可以给予乙方合理的准备时间。
   1.4乙方不得委托他人代销体育彩票。
   
   第二条 实体店销售场所(以下简称“销售场所”)的设立、迁移、变更
   2.1乙方获准开设的销售场所基本情况
      销售场所编号:
      销售场所地址:
      联 系 电 话:
      电脑终端编号:
    其 他:
   2.2乙方应按甲方制定的体育彩票销售站点规范化建设的要求建设销售场所。合同期间内,乙方不得擅自变更销售场所的地址,确实需要迁移的,乙方应当按照销售场所迁移相关规定的条件和程序,经甲方批准后方可迁移。
   2.3销售场所相关信息(包括但不限于电话、联系人、传真、电邮、单位住所、法定代表人等)如有变更,应当在 日内通知甲方,并按照甲方的要求,办理相关变更手续。

   第三条 甲方的权利
   3.1甲方或其委派的服务管理人员均有权对乙方体育彩票销售活动和销售场所的运营情况和宣传工作进行监督、检查。
   3.2甲方有权制定销售场所管理措施并要求乙方遵守并执行。
   3.3甲方有权按照体育彩票销售管理的法律法规规章和政策,制定销售场所陈列标准及规范,要求乙方遵守并执行。
   3.4甲方有权根据国家法律法规规章和政策调整和彩票市场发展需要,调整代销费用比例。
   3.5
   3.6
   3.7

   第四条 甲方的义务
   4.1甲方应当在本合同生效后 日内,向乙方颁发《体育彩票代销证》。
   4.2甲方应负责为乙方提供体育彩票投注专用设备和其他相关设备(以下简称“体育彩票设备”),甲方应保证体育彩票设备的规格、质量符合国家有关部门制定的标准。
      体育彩票设备包括:
      □电脑终端机;
      □即开票扫描枪;
      □其他: 。
   体育彩票设备所有权属于甲方,由甲方负责保证其正常运行并定期或不定期进行维护、检修。如发生故障,甲方应当自接到乙方通知之日起 个工作日内给予答复,并尽快予以修理或更换。
   4.3甲方应将乙方交纳的体育彩票设备押金或保证金存入专门开设的押金或保证金账户,不得擅自挪用。
   4.4甲方应当对乙方及其销售人员进行销售操作、业务知识和日常维护等方面的培训,使乙方及其销售人员能够独立操作体育彩票设备并了解维护常识。
   4.5甲方应按照本合同约定及时向乙方支付销售费用。
   4.6甲方变更电话、联系人、传真、电邮、名称等信息,应当在2日内通知乙方。
   4.7
   4.8
   4.9
   
   第五条 乙方的权利
   5.1乙方有权在本合同约定的范围、权限内代理销售体育彩票。
   5.2乙方有权按照本合同的约定按时足额获得销售费用。
   5.3乙方有权在本合同履行期间对甲方提供的体育彩票设备以及宣传品按照有关规定和本合同约定的用途、方式合理使用。
   5.4
   5.5
   5.6

   第六条 乙方的义务
   6.1 乙方承认并保证遵守体育彩票有关的法律、法规、规章、政策、规范性文件以及相关管理规定,维护和提升体育彩票的良好形象。
   6.2乙方应当自行承担销售场所设立及经营过程中所产生的一切市场风险和经营风险。
   6.3乙方应当妥善保管《体育彩票代销证》,并置于销售场所内的显著位置,不得转借、出租或者出售。
   6.4 乙方应当按照本合同附件二《体育彩票代销行为规范》的各项要求代理销售体育彩票。
   6.5乙方售出体育彩票后,应依照甲方相关管理规定以            方式向甲方及时交纳体育彩票销售款。
   6.6乙方或其销售人员不得在销售场所内实施以下违法行为:
   (1) 组织、参与赌博活动或者设置任何形式的赌博设施;
   (2) 组织、参与发行、销售非法彩票或者推销非法彩票;
   (3) 向未成年人销售体育彩票或者兑奖;
   (4) 以电话、互联网等非现场方式接受投注数据或者投注要求;
   (5) 进行虚假性、误导性宣传,或者以诋毁同业者等手段进行不正当竞争;
   (6) 以赊销或者信用方式销售体育彩票;
   (7) 折价、溢价销售体育彩票;
   (8) 其他违反法律法规及规章的行为。
  
   第七条 代销费用的支付及押金或者保证金的管理
   7.1如乙方无违约行为,甲方应当于 支付给乙方代销费用,不得无故扣发或迟延支付,具体支付方式为 。
   7.2体育彩票代销费用占销售金额的比例分别为:
   
游戏品种 游戏名称 代销费用占比
□乐透型、数字型


□竞猜型


□纸质即开型


其他:

  
  7.3乙方应按甲方要求的方式在本合同签订的同时向甲方支付体育彩票设备押金或保证金人民币 元(大写: 元整),押金或保证金应存入由甲方开设的押金或保证金账户。押金或保证金明细如下:
  
设备名称 押金或保证金(元)
□传统终端机
□即开票扫描枪
其他:

合计
   7.4甲方有权对乙方拖欠的体育彩票销售款、其他应缴费用和因乙方原因造成甲方提供的体育彩票设备故障、损坏或者丢失产生的损失,从其押金或者保证金中予以扣除。押金或者保证金金额不足时,乙方应当及时予以补足。
   7.5甲方应在合同权利义务终止、收回甲方提供的可正常使用的体育彩票设备和体育彩票代销证、结清有关款项后,在 个工作日内退还乙方押金或者保证金(不计息)。
   7.6 因设立或经营销售场所而产生的相关费用由乙方自行承担。
   7.7
   7.8 
   7.9 
   
   第八条 合同中止、终止与解除
   8.1 乙方或其销售人员在合同期间出现下列行为之一的,甲方有权取消乙方体育彩票代销资格,并以书面形式通知乙方解除本合同,自通知到达乙方之日起合同解除。甲方有权视损失情况扣除乙方的押金或者保证金。
   (1)未按批准的地址设立销售场所;
   (2)实施了本合同6.6条规定的禁止行为;
   (3)以误导、欺骗方式销售体育彩票;
   (4)使用本合同1.2条款规定之外的其他方式销售本合同第1.1条款限定的体育彩票品种和游戏;
   (5)委托他人代销体育彩票或者转借、出租、出售《体育彩票代销证》;
   (6)设立分销站点,或者转让、转租、转借销售场所;
   (7)转借、出租、出售体育彩票设备,或者擅自改变甲方提供的体育彩票设备用途,或者拆卸甲方提供的体育彩票设备或更换其零部件,或者查阅、修改、复制、删除甲方提供的体育彩票设备装载的程序和有关数据文件,或者安装、运行其他程序和文件,或者擅自外接设备的;
   (8)泄露中奖者个人信息;
   (9)违背彩票中奖者本人意愿,要求中奖者捐赠中奖奖金;
   (10)未以人民币现金或者现金支票形式一次性兑奖的;
   (11)体育彩票销售人员更换,未按照本合同附件二《体育彩票代销行为规范》第3条规定通知甲方的。
   (12)无正当理由连续或累计停止销售□乐透型、数字型体育彩票: 游戏/□竞猜型体育彩票: 游戏/□纸质即开型体育彩票: 游戏/□ 达到 天。
   (13)
   (14)
   (15)
  8.2乙方或其销售人员在合同期间出现以下情形之一时,经甲方提出后拒不改正,甲方有权以书面方式通知乙方暂停体育彩票销售并限期进行整改。
   (1)异地销售、串票销售纸质即开型体育彩票;
   (2)销售人员未经培训擅自上岗;
   (3)销售场所的店面形象、店内环境及各类设施不符合相关规定,或未在销售场所内摆放统一的体育彩票销售标识、未在销售场所内张贴警示标语、体育彩票发行宗旨的宣传标语、针对非理性购买彩票的提示标语、不得向未成年人销售彩票和兑奖的警示标语等;
   (4)服务质量差,不符合甲方的相关规定;
   (5)未将《体育彩票代销证》置于销售场所的显著位置;
   (6)代替彩票购买者及中奖者兑奖;
   (7)无正当理由拒绝兑奖、拖延兑奖或分期多次兑奖;
   (8)将体育彩票设备或电脑热敏纸用于销售体育彩票之外的用途;
   (9)未经甲方同意,擅自迁移、变更销售场所;
   (10)无正当理由不按时参加甲方组织的培训;
   (11)违反甲方制定的相关管理规定和制度;
   (12)未妥善保管【纸质即开型体育彩票】及销售所得资金;
   (13)
   (14)
   (15)
  乙方整改后经甲方认定符合正常运营条件的,可以重新恢复销售体育彩票。经整改仍未达到正常运营条件的,甲方可以取消乙方的体育彩票代销资格,并以书面方式通知乙方解除本合同,自通知到达乙方之日起合同解除,甲方有权视损失情况扣除乙方的押金或者保证金。
  8.3乙方若提前解除合同,应当向甲方送交书面申请,经甲方书面同意后方可停止销售体育彩票,并按规定办理有关手续。
  8.4无上述解除合同的情况,本合同于期限届满之日自行终止。
  8.5合同期满终止或提前解除后,双方应当办理以下事务:
(1)乙方自合同期限届满之日或提前解除之日起停止一切销售体育彩票的行为,并协助甲方做好停止销售的公告事宜。
(2)乙方自合同期限届满之日或解除之日起 个工作日内,归还甲方提供的体育彩票设备以及《体育彩票代销证》。
(3)自甲方收回体育彩票设备以及《体育彩票代销证》之日起 个工作日内,双方对相关账目进行结算,包括但不限于彩票销售款、销售费用、体育彩票设备押金或保证金、体育彩票设备丢失或损坏赔偿金等。
   (4)
(5)
(6)

   第九条 合同期限及续签
   9.1本合同有效期为 年,自 年 月 日起至 年 月 日止。
   9.2合同期限届满且合同期限内乙方无违法违规及违约行为的,在同等条件下乙方享有续约优先权,经甲乙双方协商一致,合同可续约  年。乙方应于合同期限届满前 日之前书面通知甲方是否续约,未在约定期限前通知甲方的,即放弃优先续约权,合同期限届满之日,本合同自动终止。

   第十条 保密条款
   10.1乙方保证自身及其销售人员从事销售或管理活动严格保守其因职务之便而知悉的涉及体育彩票发行、销售的一切商业信息和其他应保密的信息,包括但不限于销售数据等。未经甲方同意,乙方不得将其所获悉的上述信息,通过其自身或其销售人员向第三方披露。本条规定不因合同解除、终止、期满或其他任何原因而解除。

   第十一条 名誉权及知识产权
   11.1乙方在合同履行过程中不得侵犯甲方的名誉权、知识产权及相关权益,包括但不限于品牌形象、游戏规则、营销宣传方案、体育彩票设备等。本条规定不因合同解除、终止、期满或其他任何原因而解除。

   第十二条 违约责任
   12.1甲方的违约责任
   (1)甲方未按约定向乙方支付代销费的,每迟延一日,应当向乙方支付拖欠费用的 ‰作为违约金,最高不超过 %。违约金达到拖欠费用 的,乙方有权解除合同并要求甲方支付所欠费用及违约金。
   (2)乙方使用甲方提供的体育彩票设备出现故障并向甲方报修后,甲方拒绝维修或经维修仍无法正常使用且不更换可以正常使用的销售设备达到 天的,乙方有权解除合同并要求甲方支付违约金。
   (3)甲方在合同权利义务终止、收回甲方提供的体育彩票设备和《体育彩票代销证》、结清有关款项 个工作日内,未向乙方退还押金或者保证金的,每迟延一日,应额外向乙方支付拖欠费用的 ‰作为违约金,最高不超过 %。
   
   12.2 乙方的违约责任
   (1)乙方发生本合同8.1条所列明的任一情形时,甲方除有权单方解除合同外,乙方还应以现金方式一次性支付给甲方违约金 。如给甲方造成其他损失的,乙方还应予以赔偿。
   (2)乙方发生本合同8.2条所列明的任一情形且经整改仍未达到正常运营条件的,甲方除有权单方解除合同外,乙方还应以现金方式一次性支付给甲方违约金 。如给甲方造成其他损失的,乙方还应予以赔偿。
   (3)乙方未按甲、乙双方约定交纳体育彩票销售款、押金或者保证金的,每迟延一日,应当向甲方支付拖欠金额的 ‰作为违约金,最高不超过 %。违约金达到拖欠费用 %的,甲方有权解除合同并要求乙方支付所欠费用及违约金。
   (4)乙方无正当理由拒绝兑奖或侵吞彩票中奖者的中奖奖金的,应当全额归还中奖者的奖金,甲方有权解除合同并要求乙方承担因此产生的赔偿责任或其他法律责任。
   (5)乙方应独立承担因兑奖不当而产生的经济损失及对第三方的赔偿责任或其他法律责任。
   (6)乙方因保管不善导致【纸质即开型体育彩票】丢失、损毁或销售所得资金减少等情况的,应承担因此产生的赔偿责任或其他法律责任。
   (7)乙方或其销售人员实施超越甲方授予的代理权限的行为,由此产生的法律责任由乙方自行承担。
   (8)因乙方原因造成甲方提供的体育彩票设备故障、损坏或者丢失的,由乙方承担维修费用或照价赔偿责任,乙方应按甲方要求赔偿损失。
   12.3因当事人一方的行为致使合同被宣告无效或被撤销的,应当赔偿另一方因此造成的损失。
   12.4
12.5
   12.6
   第十三条 不可抗力
   13.1因无法预见、无法避免且无法克服的自然、社会及政治原因或者因维护社会公共利益的需要,在紧急情况下国务院财政部门采取必要措施,决定变更或者停止彩票品种审批事项、彩票品种或者电力、通信、互联网中断、故障等情形(以下简称不可抗力事件),导致合同一方在本合同项下的义务无法履行或无法按时履行时,声称受到不可抗力事件影响的一方应立即通知另一方,并在该不可抗力事件发生后 日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称受到不可抗力事件影响的一方有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。
  13.2不可抗力事件发生时,双方应立即通过协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后,双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力,则双方可协商解除合同或暂时迟延合同的履行,且遭遇不可抗力一方无需为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
   
   第十四条 争议解决方式
   14.1因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,由双方协商解决。经协商不能达成协议的,双方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼,或根据双方的约定提请仲裁。

   第十五条 其他
  15.1本合同被宣告无效或被撤销时,违约责任及争议解决方式的内容仍然有效;合同部分内容无效时,不影响其他内容的效力。
  15.2甲乙双方各自独立经营、独立承担民事责任,本合同的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合作、合伙或者雇主与雇员的关系。
  15.3 未经甲方书面许可,乙方不得将本合同的权利或义务转让或转包给第三方。
  15.4本合同在以下条件均满足后生效:
  (1) 甲乙双方法定代表人/授权代理人/自然人本人签字盖章;
(2) 乙方足额向甲方交付体育彩票设备押金或保证金。
  15.5本合同一式 份,具有同等法律效力,甲乙双方各执 份。
  15.6本合同未尽事宜,甲乙双方可在附件中约定或另行协商确定签订补充协议,附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。

  附件目录:
附件一:中国体育彩票代销申请书示范文本;
附件二:《中国体育彩票代销行为规范》示范文本;








甲方:    (盖章)
法定代表人或授权代表(签字):
日期:



乙方(自然人)签字:
日期:



乙方(独立法人):    (盖章)
法定代表人或授权代表签字:
日期:





附件一:

中国体育彩票代销申请书示范文本

申请人(自然人)姓名: 性别: 出生日期:
居民身份证号码:
户口所在地:
家庭地址及邮编:
住宅电话:
移动电话:
电子邮箱地址:


申请人(独立法人)名称:
法定代表人: 职务:
单位地址及邮编:
联系人姓名:
办公电话:
移动电话:
电子邮箱地址:

   
   一、申请事项
   申请设立体育彩票销售场所地址:
   申请销售体育彩票品种:
    □乐透型、数字型体育彩票: 游戏
    □竞猜型体育彩票:      游戏
    □纸质即开型体育彩票:      游戏
   



   二、申请人承诺
   (一)申请人具有可用于代销中国体育彩票的合法固定经营场所及所需资金;
   (二)申请人及其销售人员不具有以下任何一种情形:
    1.无民事行为能力或者限制民事行为能力,或者不具有独立法人资格的;
    2.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
    3.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
    4.有被人民法院强制执行、结案的案件,未逾三年的;
    5.代销彩票因违法违规被解除合同未逾三年的;
    6.存在刑事处罚记录和不良商业信用记录未逾五年的。
   (三)申请人按规定为彩票销售人员提供符合所在地县级以上人民政府人力资源社会保障部门规定的相关工资、保险和福利待遇。
   (四)如申请人虚假承诺或者未能履行承诺内容, (体育彩票发行机构、体育彩票销售机构名称)可以解除体育彩票代销合同,因此造成的损失由申请人承担。
   (五)
   (六)

   三、申请人需要提供的证明材料明细
   1.申请人及销售人员的基本信息,包括:
   申请人为自然人的,须身份证复印件。
   申请人为单位的,须提供经其法定代表人签字的法定代表人身份证复印件、《企业法人营业执照》复印件和企业年检合格证明的复印件(须加盖公章)、《组织机构代码证》复印件(须加盖公章)。
    2.销售场所房屋权属证明或者租赁合同;
    3.金融机构出具的资金证明;
    4.
    5.
   
   
   
    申请人(签字):
    (公章):
    年 月 日






附件二:

《中国体育彩票代销行为规范》示范文本

   1.乙方应当按照甲方法律法规及规章和甲方规定的方法和用途正确使用体育彩票设备和电脑热敏纸、妥善保管,做好日常保养工作,不得转借、出租、出售体育彩票设备。
   2.乙方应确保在符合体育彩票设备使用说明中要求的环境下使用该设备,不得擅自改变用途;不得拆卸体育彩票设备或更换其零部件;不得查阅、修改、复制、删除体育彩票设备装载的程序和有关数据文件,或者安装、运行其他程序和文件;不得擅自外接设备。设备发生故障时,应及时按照甲方规定的程序进行报告并配合做好维修工作。
   3.乙方及其销售人员须接受甲方组织的上岗培训,经甲方考核合格后方可上岗销售体育彩票;如需更换销售人员,应当提前 个工作日以书面形式通知甲方,乙方应确保新销售人员已接受上岗培训并通过甲方考核。代理销售期间,乙方及其销售人员应当按照甲方的要求定期或不定期参加体育彩票销售操作、业务知识和日常维护等方面的培训。
   4.乙方应当与销售人员依法签署劳动合同,严格管理销售人员,对销售人员与销售体育彩票有关的行为承担连带法律责任。对于甲方的监督、检查,乙方应予以配合,并根据监督、检查结果在甲方要求的期限内进行整改。
   5.乙方应当按照甲方或其委派的服务管理人员的要求在销售场所内摆放统一的体育彩票销售标识、张贴警示标语,乙方应当将代销合同第1.1、6. 6条款及本代销行为规范第13、14条款的内容以醒目方式向彩票购买者公示并进行必要的宣传。
   6.乙方应对销售的体育彩票票面的完整性予以审核,不得销售票面信息不完整的体育彩票。
   7.乙方或其销售人员不得泄露中奖者个人信息。
   8.乙方或其销售人员乙方不得代替彩票购买者及中奖者兑奖。
   9.乙方或其销售人员不得违背彩票中奖者本人意愿,以任何理由和方式要求彩票中奖者捐赠中奖奖金。
   10.乙方应当遵守销售场所奖惩措施及陈列标准及规范,做好体育彩票的销售管理、营销宣传工作。
   11.乙方及其销售人员应当协助甲方执行可疑资金报告制度,发现可疑购彩资金应当及时报告甲方。
   12.乙方应当保证每天 开店营业,确保体育彩票销售活动的连续性。除体育彩票设备故障无法销售的情况外,如有特殊原因确需暂停销售的,应当以书面形式向甲方提出,经甲方批准后方可办理停售(但暂停时间不得超过 天)。
   13.就销售以下体育彩票品种或游戏,乙方应履行下列义务:
    □乐透型、数字型体育彩票: 游戏
    □竞猜型体育彩票: 游戏

      
      
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中华人民共和国和土库曼斯坦关于进一步发展和加强两国友好合作关系的联合声明

中国 土库曼斯坦


中华人民共和国和土库曼斯坦关于进一步发展和加强两国友好合作关系的联合声明


  中华人民共和国和土库曼斯坦(以下简称?双方?),

  基于巩固和加强两国关系和两国人民之间传统友谊的共同愿望,

  深信进一步发展中土友好合作关系符合两国人民的根本利益,有利于维护亚洲的和平、稳定与安全,

  重申恪守1992年1月6日中土建交联合公报、1992年11月21日中土联合公报所确定的各项原则及联合国宪章的宗旨和原则,

  声明如下:

  一、双方决心在平等、公正、相互尊重主权和领土完整、互不干涉内政原则基础上并根据公认的国际法准则,发展长期稳定的友好合作关系,并认为,两国具有进一步扩大全面合作的政治意愿和必要的潜力。

  二、双方将继续保持包括高层互访内的各个级别的接触和对话,就双边及共同感兴趣的地区和国际问题进行磋商。双方同意在联合国及其它国际组织范围内加强合作,协调立场。

  三、双方将进一步加强在科技、文化、教育、卫生、新闻、旅游等领域的交流与合作。两国政府将为此创造相应的条件。

  四、双方将努力为密切两国人民之间的联系提供必要的条件,促进扩大两国公民、国家机关和社会团体间的联系。同时,保障一方公民在另一方境内的合法权益。为此,双方将加强在民事和刑事司法协助领域的合作,并商签有关协议。

  五、双方重申,进一步发展中土经贸关系具有重要意义,双方将积极推动两国在经贸领域合作的不断扩大,并认为双方在轻工、家电、农业及农产品加工等领域的合作具有巨大潜力和广阔的前景。

  双方将进一步完善双边经贸关系的法律基础,保证两国经贸合作的顺利开展。

  双方积极鼓励两国企业建立直接联系,开展多种形式的贸易往来和经济技术合作,其中包括建立合资企业、开展合作生产、补偿贸易、承包、租赁业务等,并为此创造有利条件和提供必要协助。

  六、为促进经济互利合作,双方将在海关领域内开展合作。

  七、双方认为,发展能源领域合作对两国经济具有重要意义,同意扩大在能源开采、生产和向国际市场输送方面的合作。

  为利用土库曼斯坦的能源潜力,双方应在互利基础上采取必要步骤,以进一步签署该领域合作协议。

  八、为扩大过境交通运输合作,提高本国交通路线的经济效率,双方将为对方利用本国空港、海港、铁路、公路及输油管道进行运输业务创造有利条件。

  双方将就有关具体合作问题另行协商。

  九、双方将根据平等互利的原则并考虑各自的实际能力,在保护和改善生态环境、消除生态破坏事件和自然灾害的后果、可持续利用自然资源以及荒漠化防治等领域进行合作。

  十、双方将加强执法合作,打击经济领域犯罪、非法贩运麻醉药品和精神药物及易制毒化学品和非法出入境等跨国有组织犯罪活动。

  双方将在交流法律信息、制定和运用法律文件方面进行合作。

  双方各自主管部门将就上述问题商签相应的协议。

  十一、双方反对任何形式的民族分裂主义,反对煽动国家间、民族间矛盾,不允许任何组织和势力在本国境内从事针对对方的活动。

  十二、土库曼斯坦重申,中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府,台湾是中国领土不可分割的一部分,确认不和台湾建立任何形式的官方关系和进行任何形式的官方往来。

  中方重申,支持土库曼斯坦为维护国家独立、主权、领土完整和巩固民族经济、保持国内稳定的努力,尊重其中立地位。

  十三、中华人民共和国和土库曼斯坦发展友好合作关系不针对任何第三国,不妨碍双方根据同其它国家签署的双边和多边条约所承担的义务。



    中华人民共和国主席          土库曼斯坦总统

      江 泽 民            萨·阿·尼亚佐夫


                     一九九八年八月三十一日于北京

关保英 教授




行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题,其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而,学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发,而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理,还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况,而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题,这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实,笔者撰就本文,试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则,行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的,它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义,其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同,行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的,尤其针对行政诉讼中的原告,它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告,这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则,行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利,当行政相对人向行政主体主张某一权利时,行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中,行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中,而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中,两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体,这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期,我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念,之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情,而作为行政法治的相关概念,如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明,我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足,这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出,如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中,有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说,学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释,一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比,我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后,更加不成熟。甚至在进入21世纪后,学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时,也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后,这个滞后对于行政法中的行政不作为理论,对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响,正因为如此,笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
(一)不作为诉讼与作为诉讼关系的理论滞后
我国学界关于作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的研究都以《行政诉讼法》第11条的规定为基础,[1]即以该条列举的行政诉讼受案范围的8种情形确定作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼的内容及其界限。依该条文的内容,学者们一般将不作为的行政诉讼归纳为三个方面:一是在行政许可中行政主体对行政相对人的请求不予答复或者拒绝颁发许可证的行政不作为诉讼;二是认为行政主体没有依法向行政相对人发放抚恤金的行政不作为诉讼;三是申请行政主体履行保护人身权、财产权的法定职责,行政主体拒绝履行或者不予答复的。上列三种不作为诉讼的状态与《行政诉讼法》列举的诸如行政强制、行政处罚以及其它侵权的作为诉讼是有一定区别的,但它们之间的区别究竟在哪里,即行政不作为诉讼与行政作为诉讼质的区别究竟在哪里,我们并没有一个理论上的阐释,或者说没有一个令人信服的理论将二者的基本状态区别开来。事实上,《行政诉讼法》列举的行政主体在行政许可中的拒绝颁发许可证和不予答复、在行政救助中的拒绝发放抚恤金、在权益保护中的拒绝履行和不予答复都不具有典型的不作为性,即其与作为的诉讼并没有质的区别。因为二者都必须以行政相对人的特定性与行政主体的特定性为前提条件,而这两个特定性在作为行政诉讼中亦是必备条件。因而在笔者看来,不作为诉讼的最大特点是行政相对人与行政主体在诉讼过程中关系启动的不特定性,即行政相对人之所以有不作为的诉权其原因在于其对行政主体有着主观上的正当预期,当这种正当预期让他失望时他就产生了诉权。如果不是这样,作为的行政诉讼与不作为的行政诉讼就没有质的区别。至少可以说,我国学界关于不作为的行政诉讼与作为的行政诉讼的关系并没有完全理顺,这是不作为的诉权范畴的第一个理论滞后。
(二)不作为诉权性制质的理论滞后
行政诉讼中的诉权在西方一些行政诉讼制度比较发达的国家是一个十分关键的制度问题和理论问题。 [2]诸多国家的行政诉讼制度并不在法律条文中列举行政诉讼的受案范围,而是通过确定当事人在行政诉讼中享有诉权范畴的方式确定受案范围。这些国家之所以采用这样的处理方式是由其在公权与私权传统理论的支配下而为之的。即是说,在一些法治发达国家,其行政诉讼制度的价值定位在于对私权的救济,而不是对公权行使的维护。既然行政诉讼制度的目的在于救济私权,那么,诉讼的受案范围就决定于私权的状况而不决定于公权的状况。诉讼作为行政相对人享有的个体权利是私权的基本内容,因此,通过确定诉权而解决行政诉讼受案范围就成了这些国家行政诉讼的一个基本逻辑。这个逻辑的最终结果有利于司法审查机关在行政诉讼过程中合理处理与原告的关系。由于我国行政诉讼的价值是双向的,即既救济行政相对人的权利又维护行政机关依法行使职权。因此,我国《行政诉讼法》和行政诉讼理论没有从诉权的角度解决受案范围问题,这便使我国行政诉讼诉权的一系列理论都相对滞后,尤其行政不作为诉权的性质基本上无人揭示。在行政作为的诉讼中,行政相对人的诉权是以行政主体的处罚权、强制权以及其它处置权为前提的,正是行政主体的这些处置权导致了行政相对人诉权的产生,在这种情况下,行政相对人诉权就具有平衡和抗拒行政处置权的属性。那么,不作为诉权的性质究竟是什么,到目前为止还是一个巨大的理论空白。行政作为诉权性质即便已经解决,其也不足以解决不作为诉讼的诉权性质问题,因为不作为行政诉讼中当事人起动诉讼程序并不象作为诉讼中那样主动,并不象作为诉讼中起动过程那样具有针对性和具体性。
(三)行政不作为理论与行政诉权理论脱节的理论滞后
行政不作为理论在行政法学理论中处于何种地位,学界同样没有一个明确的论点。但从我国关于行政不作为研究的状况看,学者们基本上是在行政行为理论中研究行政不作为的问题,诸多学者将不作为视为行政行为的一种不当形式。当然,行政不作为理论应当成为行政法学中的一个独立的理论,甚至可以独立于行政诉讼。然而,行政不作为理论的相对独立性并不是说这个理论与行政法中的其他理论关联性不强,恰恰相反,行政不作为理论与不当行政行为校正的理论、与行政救济制度的理论,尤其与行政诉讼制度的理论关系非常密切,以致于如果我们离开了这些理论去研究行政不作为理论就会失去研究的某种层面上的意义。我国学界对行政不作为理论与行政诉讼受案范围理论的关系给予了一定的注意,行政不作为违法、行政不作为诉讼等问题有学者已经作过专门研究。但是,有关行政不作为理论与行政诉权的关系却没有专门研究。这是我国行政不作为诉权理论滞后的又一表现。此一理论滞后使我们无法将不作为理论与行政诉权统一起来,无法澄清不作为诉权的逻辑前提,无法在行政不作为研究中得出后续的结论。行政不作为必然会影响行政相对人的权益,行政相对人在不作为的影响中究竟在多大程度上和在多大范围内产生诉权,这些问题对于不作为诉讼乃至于不作为行政救济都是至关重要的。
二、行政不作为诉权范畴的法律设定
行政诉权是行政诉讼制度的一个基本概念,《行政诉讼法》在确定“受案范围”时没有使用诉权的概念。但是,该法在总则部分实质上认可了行政诉权的概念,第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条从比较广泛和概括的意义上确定了行政诉权的概念。而在后面的条文中再没有使用这一概念。那么,《行政诉讼法》在有关操作条款回避诉权的处置方式究竟对我们框定行政诉权有怎样的影响,笔者认为应当从两方面看:一方面,《行政诉讼法》没有以法律条文的形式列举诉权肯定不利于学者们展开对诉权的研究,也不利于行政相对人在行政法治实践中对诉权的有效行使;另一方面,《行政诉讼法》在总则部分对诉权一个概括的框定为我们研究行政不作为诉权乃至于整个诉权理论提供了法理基础。我们可以依这个法理基础对我国行政诉权的具体化进行推演。法治发达国家诉权的处理有两种模式:一是普通法系国家以判例的形式确定诉权范围,即在一个行政诉讼案件中当事人是否享有诉权要根据司法机关以前的相关判例而定,或者说主要依先前的判例而定。例如在1954年美国的一个行政诉讼案件中,司法机关就根据先前一个案例确定的“原则”确认了当事人的诉权, [3]应当说明的是整个案件的受理与否都是以诉权为核心展开的;二是大陆法系国家在行政诉讼法律典则中对诉权作出规定。而在大陆法系的模式中又有诸多种不同的处理方式,有些国家采取概括规定诉权的方式,有些国家则采取列举规定诉权的方式,还有一些国家则采取将列举规定与概括规定结合起来的方式。由于我国是成文法国家,因此,大陆法系国家行政诉讼制度中关于诉权的规定方式可以借鉴,即我国在《行政诉讼法》中列举规定诉权,使诉权成为行政诉讼中原告的法定权利。笔者试对我国行政诉权的法律设定作出下列设想。
(一)行政不作为诉权法定化
行政不作为诉权法定化是指有关行政不作为的诉权应当在行政诉讼法典及其相关行政诉讼的法律典则中规定下来,使这个权利成为法定化的权利。上面已经指出,我国《行政诉讼法》仅在总则部分规定了行政相对人的诉权问题,就目前来看,这个规定还不是操作层面上的,它只是行政诉讼有关诉权的导向性条款,这个条款对行政立法和行政诉讼中的司法解释有重要意义,但对行政相对人在行政诉讼中行使诉权没有直接意义,如我们不能从这个条文中对行政相对人的某一诉讼请求确定是否有无诉权。依目前我国《行政诉讼法》此种不周延的规定看,在《行政诉讼法》修改中应当使行政诉权,尤其行政不作为诉权法定化。一则,在《行政诉讼法》中专列一章或一节为“诉权”,再将行政相对人的诉权分成若干具体内容,例如行政相对人在行政行为中的诉权、行政相对人在行政不作为中的诉权等。行政不作为诉权尤其应当以法定方式规定下来,因为行政不作为诉权一旦没有被法定化,那么,行政相对人就有可能滥用诉权,对行政主体的任何一种消极的行政行为都有可能提起行政诉讼。二则,将行政诉讼“受案范围”的规定与行政诉权的规定予以协调的统一,既保留行政诉讼受案范围的相关规定,又确定与之相对应的诉权内容。一定意义上讲,行政诉讼诉权的规定一旦能够在修改了的《行政诉讼法》中出现,将意味着我国行政诉讼制度有了新的突破。之所以这样说,是因为我们在行政法制度中广泛认可了行政主体的行政权,而没有在其它行政法制度中认可行政相对人的基本权利。行政诉权概念的确立将会使其与行政主体的行政权成为一个对立的权力范畴。行政主体一旦有非法行使职权或怠慢行政管理就会被行政相对人的诉权概念有所对抗。总之,行政不作为诉权法定化对行政相对人和行政主体都是有好处的,对行政相对人而言其取得了在行政诉讼制度中的基本权利之一,而对行政主体而言则可以避免行政相对人滥用诉权的情况。在行政诉讼实践中,不作为诉讼中的诉权滥用比作为诉讼中的诉权滥用更为突出。
(二)行政不作为诉权概念明确化
行政不作为诉权既是一个学理概念,又是一个法律概念。作为学理概念它从相关的理念上厘清了不作为诉权的涵义、内容、行为方式等;而作为法律概念它从法律制度上框定了哪些人享有这一权利、这一权利的具体内容、这一权利在行使过程中的条件等。我国行政法中的相关概念有一些存在于理论范畴中,有一些则存在于法律规范中。就前者而论有行政法关系的概念、行政主体的概念、行政相对人的概念、行政行为的概念、行政救济的概念等等。就后者而论有行政机关的概念,公民、法人、社会组织的概念,行政处罚的概念、行政许可的概念、原告的概念等等。在行政法理论和实务中,学理范畴的概念与法律范畴的概念并不是完全统一的,有时甚至被人为地分开了。例如,行政主体与行政机关的概念、行政相对人与公民、法人、社会组织的概念、行政行为与行政活动的概念就被分成了前者是学理上的,后者是法律上的两种情形。造成理论概念与法律概念分割的原因有两方面,一是我国立法本身的滞后性,二是学者们为了教学的需要对相关概念的人为提炼。笔者认为,行政法中概念的法律化是一个趋势,即我们只有将相关的概念用法律典则的形式规定下来才能避免在实践中的争论。一些国家在法律典则中常常用相当篇幅界定概念的做法值得借鉴。 [4]在行政诉讼法律典则中界定行政不作为诉权的概念是十分必要的,这其中有两个方面的原因,一是行政不作为概念不象行政作为概念那样,其内容很难把握。换言之,行政作为的概念通常是比较明确的,而行政不作为概念则不十分明确,在一个概念的内涵难以确定的情况下,用法律典则将其予以统一是一个很好的排解争议的方法。二是行政诉权在行政诉讼法中本身就不曾出现,如果我们在该法中确立了这个概念,那么,与其相关的子概念亦应当予以明确,不作为诉权概念作为诉权概念的子概念明确以后,不作为行政诉讼的其它问题亦就容易解决了。目前我国《行政诉讼法》规定的三种不作为诉讼的情形并没有提到行政不作为和行政不作为诉权的概念,这也是困扰不作为诉讼理论和实践的原因之一。
(三)行政不作为诉权当事人决定制度的认可
行政主体的为与不为的外在表现是完全不同的,进而也使其所反映的内在本质有所区别。在笔者看来,当行政主体在为某种行为时,即在其作为的情形下,行为方式既具有数量统计上的可能性,也可以用相对客观的标准进行检验。行政作为中的可测性和确定性使我们能够据此将行政相对人在行政主体作为中的诉权予以具体化,甚至予以量化。《行政诉讼法》关于积极行政行为中受案范围的规定就为我们探讨此方面的诉权提供了标准。反之,当行政主体在行政管理中无所作为时,我们将难以对不作为进行量化,难以用数量统计或者其它具体方法确定不作为的量。正因为如此,一些发达国家的行政诉讼制度对不作为诉讼的受案范围没有进行列举规定。 [5]与行政不作为行为的这一外在表现相适应,行政不作为诉权亦不可以象判断行政作为的诉权那样,对具体范围进行量化。那么,在有关行政诉讼的法律制度中究竟怎样处理行政不作为的诉权状况呢?笔者认为应当确立不作为诉权的当事人决定制度,即在《行政诉讼法》中规定,行政不作为的诉权范畴不通过具体的列举,而由行政相对人决定对于其认为行政主体的某一不作为是否能够提起行政诉讼,即是说,在其认为行政主体的某一行为方式属于不作为侵权时便可以享有诉权,从而提起行政诉讼。将行政相对人不作为的诉权尽可能留给当事人自己去判断。当然,当事人是否在这一不作为诉权行使以后一定能得到实体上的利益则是另一范畴的问题。行政相对人的诉权是一种程序权利,如果当事人连起码的程序权利都没有,实体权利也就无法得到保护。上面我们已经指出,行政相对人在不作为诉讼中的权利是一种自由裁量的权利,对这种权利的判断始终应留给行政相对人。目前我国《行政诉讼法》在受案范围中将不作为诉权并没有当成行政相对人的自由选择权,通过对《行政诉讼法》的修改使行政相对人在不作为诉讼中的权利作为一种选择权、一种自由裁量权必然能够提升我国行政诉讼制度的价值。
三、行政不作为诉权范畴中的类型划分
行政不作为诉权对于行政相对人而言是一个范畴权利,其与行政相对人在作为诉权中的权利相对应。即是说,行政相对人在行政作为诉讼中所享有的权利是一个范畴,而在不作为诉讼中享有的权利是另一个范畴。显然,作为一种范畴权利,它就不是某种以单一方式表现出来的权利,也不是以某些具体的权利形式出现的权利。我们运用权利类型的概念才能将某一范畴的权利表达清楚,至于在《行政诉讼法》中如何处理这些权利类型是另一范畴的问题。 [6]我们可以将行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权类型作出如下划分。
(一)诉怠慢权益的诉权类型
《行政诉讼法》第11条1款第4至6项规定:“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的。”这可以说是我国《行政诉讼法》关于不作为诉讼的规定,这个规定似乎也框定了行政相对人在行政不作为诉讼中的诉权。毫无疑问,在上列行政主体不作为的行为状态中,行政相对人享有行政不作为的诉权,然而,我们不能仅仅因这个规定就将行政相对人不作为诉讼的诉权限定在上列三个范畴之中。因为,在该条的第2款有这样的规定:“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该条实质上对行政相对人的诉权留下了一个虽然不是想象空间,但至少是可以进一步拓宽的空间。同时,《行政诉讼法》第2条还在最为广泛的意义上确认了行政相对人的诉权,在笔者看来,该条是通过确立诉权的制度确立我国行政诉讼的制度价值的,而不是从行政机关所为之的具体行政行为的角度确立行政诉讼的制度价值的。那么,究竟应当如何看待目前《行政诉讼法》关于行政相对人不作为诉权的范畴呢?笔者认为,目前《行政诉讼法》第11条间接确立行政相对人的诉权状况实质上只是不作为诉权的一种类型,就是怠慢权益的诉权类型。在这个诉权类型中,行政相对人向行政主体提出了某种权益主张,或者发放许可证、或者发放抚恤金、或者要求保护其它权益,而行政主体对行政相对人的权益主张予以拒绝或者不作答复。实质上,行政主体的拒绝和不予答复是有所区别的。一定意义上讲,行政主体的拒绝行为可归入作为的行政行为之中,而不予答复才是不作为的行政行为。
(二)诉消极行政的诉权类型
行政主体的职权行使与其他国家机关的职权行使有一个显著的区别,即行政主体的职权行使行为要求有巨大的积极性和主动性,而其他机关的职权行使则不一定有这样的要求。这就是我们在行政法学理论中看到的“行政法的适用行政机关必须主动为之”的理论。在人民法院的司法行为中一个重要的职权行使原理就是不告不理,若人民法院在当事人不告的情形下予以理之便可能构成职权行使中的违法。反之,行政机关则必须积极主动地将有关行政管理法规适用于行政管理事态,若其在应当适用的情况下没有适用则同样可能构成行政上的违法。以税收征收机关为例,其必须积极主动地将有关税收征收管理的法律规范适用于行政管理中,如果没有这样的积极适用则构成行政上的消极行政。我国法律关于行政机关消极行政的违法行为是有规定的,例如《全面推进依法行政实施纲要》就规定:“行政机关实施行政管理,应当遵守法定期限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。” [7]但是,在行政主体消极行政的情况下行政相对人是否享有对这一不作为行政的诉权法律则没有明文规定。当然,行政主体的消极行政所带来的后果是非常复杂的,即是说,行政主体一个消极行政的行为状态既可能没有给行政相对人带来直接侵害和间接侵害,也可能带来了直接侵害和间接侵害,还可能仅仅带来间接侵害而没有带来直接侵害。在这三种消极情形中,究竟当事人是否享有完全的不作为诉权,还是享有部分的不作为诉权则是需要探讨的问题。依目前我国《行政诉讼法》的立法精神,行政主体消极行政在没有对行政相对人造成侵害或造成间接侵害的情况下,行政相对人不享有不作为诉权。只有在直接侵害的情形下行政相对人才享有诉权。我们认为,根据我国行政诉讼制度发展的状况,我们应当对行政主体消极行政给行政相对人造成间接侵害的情形纳入行政不作为诉权之中,只有这样才能使行政诉讼制度实现真正意义上的权利救济。消极行政的前提条件是行政机关对所行使的行政职权的蔑视,这种行为状态的成立并不以行政相对人的请求为前提。因此,在行政相对人享有诉消极行政的诉权时,不能以该当事人是否事先请求为根据。
(三)诉行政无能的诉权类型
在行政主体消极行政的行为方式下,行政主体行为的本质表现是对行政职权的放弃,即其在某一行政管理范围内享有行政职权而且应当积极运用其所享有的职权,但其因主客观原因不去实施本该实施的职权。而在行政无能的行为方式下,行政主体对职权的行使表现出了极大的不得力,不是使职权的客体错位,就是使职权的对象错位。总之,其没有将职权与行政管理事态予以有机的结合。行政无能在我国行政法上并没有系统研究,在笔者看来,行政无能在行政法上应当成为一个独立的理论,在行政法治中应当确立一个对行政无能承担法律责任的独立的制度。在行政法治实践中,诸多的行政无能的行为方式并没有被纳入到责任追究的制度范畴之中,例如,一些行政主体对于困扰社会公众的长期性的不良行为整治不力,一些城市中环境噪音扰民后,行政主体常常下发一个整治通知书,而行政相对人对其置之不理,行政主体采用滞纳金或者其他方式予以处理。其仅看行政主体的处理方式似乎是合理的,也是非常得力的,但从实质上讲当事人违法行为的本质依然存在,社会公众需要解决的问题并没有得到解决。对于行政主体此类违法行为行政法学界似乎没有一个说法,一方面,行政主体实施了应当实施的行为,另一方面,这种行为会使一部分社会公众得到心理上的平衡。基于此,我国行政法制度并没有将此类违法行为纳入相关的行政法制度中。我们认为,在行政法治水平不断提高的当今时代,行政相对人和社会公众所需要的是行政主体在实体上的行为,而不仅仅是程序上的行为。社会公众所主张的是实体上的权利,而不仅仅上程序上的权利。基于此,行政主体的此类行为应当定性为行政无能,若在某一行政无能的行为状态下行政相对人受到了损失,那么,其就应当享有对行政主体不作为的诉权。
(四)诉非公平对待的诉权类型
行政主体的行政行为在相对狭隘的意义上讲发生在行政主体与行政相对人之间。而在比较宽泛的视角下,行政主体行为所引起的关系形式并不这样简单。例如,当行政主体为某甲作了一个准予开设餐馆的行政许可的具体行政行为,这个行政行为对某甲而言是有直接关系的,而某甲也因此成了行政相对人。但是,这个行政行为一旦作出并不单单对某甲一人产生影响,也并不单单对他一人有法律效力。这个行政行为还会影响到其他餐馆开设者的权利,还会影响到就餐者的权利,而且也会对后两类人或组织产生法律后果。 [8]在行政法治实践中,法律关系形式和利益关系十分复杂。某一从行政主体的行政行为中获得了利益,便意味着其他一些人可能获得了同样的利益,甚或更大的利益。而另一些人即受到了这个对他人作出的行政行为的侵害。例如,行政主体对某一企业作出了排放废水的许可证,而另一些当事人或企业则因排放废水的行为受到了相应的侵害。此种复杂情形在行政法治实践中多之又多。以目前的行政法理论和制度,受到某一间接具体行政行为影响的当事人究竟是什么资格并不清楚。而通过确立行政不作为诉权理论和制度便可以解决这一问题。即某一受到间接行政行为影响或侵害的当事人可以对这一行为提起行政不作为的诉权,就是说,这个行政行为对权益侵害的人而言虽不是作为的行政行为,但可以归入不作为的行为范畴之中,因为其可以认为行政主体在对权益取得人实施积极的行为时消极地影响了自己的权益。换言之,其可以认为行政主体在对权益取得人实施某一行政行为时,应同时对他实施一个避害的具体行为,若没有实施这样的避害行为便可享有行政不作为诉权。如果我们能够通过这个思路改革行政诉讼乃至于行政法制度便为今后我国行政法治的完善拓宽了一个巨大的空间。



注释:
[1]应当指出,学界不论从法治基础还是从理论基础对《行政诉讼法》第11条都没有作出深层次的理论解读,而这样的理论解读对于领会行政不作为受案范围的精神实质具有非常重要的意义。我国行政法学研究中诸如这样的理论空缺并不少。
[2]行政诉讼制度是司法审查制度的组成部分,司法审查制度从政治机制的角度分析是一种权力制约形式,而从社会机制的角度来看则是一种权利救济制度,在权利救济中首先涉及到的就是行政相对人的诉权。正因为如此,在西方国家的行政法制度中诉权是一个非常重要的概念。
[3]邓冰、苏益群编译:《大法官的智慧》,法律出版社2004年版,第149页。
[4]参见“美国联邦行政程序法”,载萧榕主编:《世界著名法典选编》(行政法卷),中国民主法制出版社1997年版,第1页。
[5]例如《澳大利亚行政决定(司法审查)法》第5条的规定。参见胡建淼主编:《中外行政法规分解与比较》下册,法律出版社2004年版,第1699页。
[6]我们在《行政诉讼法》中究竟怎样处理行政相对人在不作为诉讼中的权利是一个非常讲究的技术问题。具体地讲,如果我们将行政相对人所享有的不作为诉权作了列举规定,很可能就会疏漏一些在行政法治实践中出现的新的不作为诉权。但如果采取概括规定的方式则可能使这个权利因没有具体的条文支撑而被视为无法律依据的权利。在笔者看来,我们从理论上将行政不作为诉权的类型划分清楚则有利于合理处置这一问题。例如,我们不列举具体的不作为诉权的形式,但我们可以用这些类型划分确立不作为诉权的类型,行政相对人归属于某一类型的不作为诉权,人民法院应当纳入司法审查的范围。
[7]参见“全面推进依法行政实施纲要”,载《行政法规配套规定》,中国法制出版社2006年版,第3页。
[8]这后两类人究竟怎样称谓由于我国行政法制度没有规定,一些学者就提出了诸多看法,有人认为这些人与其他权益有一样也是行政相对人,因为它同样可以与这个行政待业者有权利义务关系,有人认为这些与取得权益的行政相对人不同,其应当是行政法上的第三人,用第三人的理论解决这类人的称谓更为合理。至于究竟如何称谓是需要进一步探讨的问题。