浅议违约金、定金与损害赔偿金

朱宏


　　违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题：

一，违约金与定金能否并用

　　在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定金的适用范围各不相同，可以并罚；就解约定金、证约定金和成约定金来说，它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。在《合同法》颁布后，违约金与定金能否并罚，也存在不同的看法。一种观点认为，在合同既约定了定金，又约定了违约金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用；另一种观点认为，支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用，支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
　　如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

　　二，违约金与损害赔偿的适用关系

　　一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
　　对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。
　　总之，在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况；2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为，不存在适用定金罚则的可能性；同样，也不适用不履行的违约金；3.在适用定金罚则的情况下，定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用，即：不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金；4.定金不足以弥补全部损失的，超出定金数额部分的损失，可以损害赔偿金补充；5.或因性质相同，或因作用相互矛盾，无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用；如果认为可以“并用”，也只是对超过违约金部分的损失，可以由损害赔偿金补充。

黑龙江省北安市人民法院 朱 宏


中国 国际竹藤组织


国际竹藤组织东道国协定


（签订日期１９９８年６月３日 生效日期１９９８年６月３日）
　　中华人民共和国政府和国际竹藤组织，根据一九九七年十一月六日在北京签订的《成立国际竹藤组织的协定》第二条的规定，希望确定国际竹藤组织在中华人民共和国适当运作所需的地位、便利、特权与豁免，本着友好合作的精神，达成协议如下：

　　第一条　术语定义
　　为本协定的目的，下列术语的定义为：
　　（一）“东道国”指中华人民共和国。
　　（二）“政府”指中华人民共和国政府。
　　（三）“竹藤组织”指国际竹藤组织。
　　（四）“双方”指政府和竹藤组织。
　　（五）“理事会”指竹藤组织理事会。
　　（六）“董事会”指竹藤组织董事会。
　　（七）“总干事”指竹藤组织总干事。
　　（八）“竹藤组织职员”指竹藤组织总干事及按人事条例聘用或供其使用的专业人员、行政和后勤工作人员。
　　（九）“竹藤组织处所”指竹藤组织为公务目的在东道国占有、使用或维持的所有办公室、房舍、装置和设施，而不论其所有权之归属。
　　（十）“出版物”指以任何载体（包括文字、影像和电子形式）存在的面向公众的智力作品。

　　第二条　竹藤组织总部处所
　　一、竹藤组织总部设在北京。
　　二、经与东道国政府协商，竹藤组织可在中国境内设立其他办事处和实验站。
　　三、竹藤组织得在其办公处所悬挂其会旗和会徽。
　　四、政府应协助竹藤组织获得适当的办公处所。
　　五、政府应确保向竹藤组织提供必要的公用事业服务便利；此类服务应在平等的条件下提供。
　　六、在本协定有效期间，政府将考虑在自愿的基础上为竹藤组织建造总部办公楼，供其使用，具体条件和程序由政府和竹藤组织另行商定。

　　第三条　法律人格
　　政府承认竹藤组织为一具有国际法律人格的国际组织。在中国领土上，竹藤组织具有履行其职责所必需的法律行为的能力，特别是缔结条约、签订合同、取得和处分动产和不动产以及在司法程序中作为当事一方的能力。

　　第四条　特权与豁免
　　一、竹藤组织及其资金和财产，无论在何处，由何人掌管，应免除一切形式的司法程序，但第三方因竹藤组织所有或由其使用的车辆造成的交通事故而提出赔偿要求的民事诉讼除外。
　　二、竹藤组织的资金和财产，无论位于何处，由何人掌管，应免于搜查、征用、没收和其他任何形式的干扰。
　　三、竹藤组织的办公处所、档案以及属于它或它所收藏的所有文件不受侵犯。
　　四、竹藤组织的房舍、资金、资产、收入和其他财物应享有与在东道国的外交使团同等的免税待遇。
　　五、竹藤组织为直接公务目的进口或输出的设备和物品，按东道国的有关规定，免除关税和其他有关税收。上述设备和物品，除非政府同意并按政府同意的条件，不得在中国出售。
　　六、竹藤组织得为公用目的免税进口三辆机动车及其零配件，并在其名下登记注册。政府应向这些车辆颁发适当牌照，以标明这些车辆属于竹藤组织。竹藤组织可免税更新上述车辆，但在任一特定时间免税进口车辆的保有量不得超过三辆。
　　七、竹藤组织在资金入出、货币兑换、银行帐户方面应享有政府给予在中国的外交使团同等的便利。竹藤组织可自由地：
　　（一）获取或收取、并持有和处理不同币种的资金及有价证券；
　　（二）在中国或其他国家开设和运作本币和外币帐户；
　　（三）将其资金由中国转至其他国家或由其他国家转入中国、或在中国转户，并将其兑换为任何其他可自由兑换货币。
　　八、本条下的各项免税规定和便利不得扩大到通常为所提供的服务所征收的税款和收费。
　　九、在中国的个人、公司、基金会或其他实体对竹藤组织的财政捐赠可依东道国税法享受减免所得税或其他有关税的待遇。

　　第五条　出版物
　　一、竹藤组织得在其职责范围内自由出版研究报告和科技读物，但须遵守东道国有关出版和知识产权的法律规章以及东道国为缔约方的有关出版和知识产权的国际公约。
　　二、竹藤组织有权进口或出口与其业务相关的出版物，并得享受免除关税及其他有关的进出口税待遇，但除非政府同意并按政府同意的条件，进口的出版物不得在中国商业性出售。
　　三、竹藤组织得在中国境内或境外免费或有偿分发其出版物。

　　第六条　通讯便利
　　一、竹藤组织在其公务通讯方面享有政府给予其他政府间组织同等的优惠待遇。
　　二、政府确保竹藤组织公务通讯和信函（包括电子函件和传真）不受侵犯。

　　第七条　社会保障
　　一、政府将不要求竹藤组织向东道国的社会保障计划捐款，也不要求非中国籍的职员加入这一计划。
　　二、竹藤组织应确保其所有职员享有足够的社会保障。为此，竹藤组织得制定自己的保障计划或使其全部或部分职员参加适当的社会保障计划。

　　第八条　出入境和居留
　　一、政府将为下列不具有东道国国籍的人员的出入境和居留提供便利：
　　（一）应邀前来参加理事会会议的成员国和有关国际组织的代表以及参加董事会会议的董事会成员；
　　（二）竹藤组织短期聘用的或供其使用的顾问和专家及应邀出席竹藤组织会议和活动的其他个人；
　　（三）竹藤组织专业职员及其构成同一户口之家属。
　　二、政府应向前款所述人员免费发放适当的签证。
　　三、竹藤组织应提前将上述人员的姓名和身份通知政府。

　　第九条　临时来访公务人员
　　第八条第一款第一项所述人员在东道国境内并在其履行公务行为期间享有下列便利、特权和豁免：
　　（一）不受逮捕和拘留；
　　（二）执行公务时的口头讲话或书面文字及行为不受法律追究；但本项豁免不适用于违反交通法规的行为和因其驾驶的车辆所造成的交通事故而引起的损害赔偿；
　　（三）在持有货币或兑换限制方面享有与临时出差的外国政府代表同等的便利；
　　（四）其个人行李享有与外交人员同等的豁免和便利。

　　第十条　总部职员
　　一、不具有东道国国籍的竹藤组织专业职员，在中国期间，享有下列便利、特权与豁免：
　　（一）执行公务时的口头讲话或书面文字及行为不受法律追究，但本项豁免不适用于违反交通法规的行为和因其驾驶的车辆所造成的交通事故而引起的损害赔偿；
　　（二）公务用品免受检查或扣留；
　　（三）竹藤组织付给的或以竹藤组织的名义付给的工资薪金和报酬及其他收入免予缴纳所得税；其境外所得享有与在华的国际组织官员相同的待遇；
　　（四）其本人及其构成同一户口之家属免除移民限制和外侨登记；
　　（五）在东道国内自由持有或保留外汇、外汇帐户、动产，在终止与竹藤组织的受雇关系后，有权从东道国带出其合法收入；
　　（六）在初次任职时，有权免税进口直接需用数量的自用品和家庭必需品，包括根据东道国有关规定进口一辆机动车辆。上述进口车辆的更新问题按东道国的有关规定处理，但在任何时候每一职员只能拥有一辆免税车辆。
　　（七）任职期间自用品和家庭必需品的进口，享有与在华的国际组织官员同等的待遇。
　　二、第八条第一款第二项所述不具有东道国国籍的顾问和专家在中国期间享有本条第一款一至五项的特权和豁免。
　　三、政府应给竹藤组织职员及其构成同一户口之家属颁发证明其身份的特别身份证。
　　四、除本条第一款规定的特权与豁免之外，不具有东道国国籍的总干事应享有与常驻中国外交使团团长同等的特权与豁免。

　　第十一条　特权和豁免的目的
　　一、本协定下的特权与豁免的授予是为了竹藤组织的利益，而不是为了有关人员的个人利益。
　　二、无论何时如某项豁免有碍司法公正，且放弃此项豁免不损害竹藤组织的利益，本条第三款所指的当局有权利并有义务放弃豁免。
　　三、上款所提及的当局指：
　　（一）就理事会成员而言，指理事会主席；就董事会成员和总干事而言，指董事会主席。
　　（二）就竹藤组织本身、竹藤组织的其他职员和临时来访公务人员而言，指总干事。
　　四、豁免的放弃须经明示。对民事和行政管辖豁免的放弃不得理解为同时暗示放弃了执行豁免；执行豁免需另行明示放弃。
　　五、竹藤组织的房舍、设施、资金和财物不得用于与竹藤组织协定规定的职责不相符的用途。
　　六、竹藤组织及其职员应采取措施确保本协定规定的特权与豁免不被滥用。一旦发生滥用，应尽速与政府进行磋商。
　　七、在不损害本协定所予特权与豁免的情况下，一切享有此种特权与豁免的人员有义务尊重东道国的法律和规定，不干涉东道国的内政。

　　第十二条　合作
　　一、双方应通力合作，以解决执行本协定或竹藤组织在中国运作所产生或涉及的问题。
　　二、政府应向竹藤组织提供各种合理的协助，使之能够恰当地履行职责。
　　三、竹藤组织应对政府提请其注意的问题给予适当的考虑。
　　四、若竹藤组织希望正式提请政府注意与竹藤组织有关的问题，应通过政府主管部门指定的负责官员进行。

　　第十三条　争议的解决
　　一、政府与竹藤组织间因本协定的解释或适用而产生的任何争议或影响总部或竹藤组织与政府关系的任何问题，应本着友好合作的精神通过协商解决，除非双方同意采取其他的解决方式。
　　二、如双方尽了最大努力仍未依前款解决争议，任何一方可将争议事项提交理事会讨论。

　　第十四条　最后条款
　　一、本协定自签字之日起生效。
　　二、经任何一方要求，可就本协定的修正进行磋商。修正由双方以书面协议的方式作出。
　　三、政府可与竹藤组织签署必要的补充协议或安排。
　　四、本协定在竹藤组织于中国设置总部期间有效，除非双方商定终止。
　　本协定于一九九八年六月三日在北京签订。一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国政府代表　　　　　国际竹藤组织代表
　　　　　　　　王杰宝　　　　　　　　高登·史密斯江泽慧