缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

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安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
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云南省临沧市人民政府


临沧市人民政府关于印发临沧市道路交通安全管理特别规定（试行）的通知


各县、区人民政府，市直各委、办、局：

《临沧市道路交通安全管理特别规定（试行）》已经市人民政府2006年度第一次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真遵照执行。



二ＯＯ六年二月二十日 　　　　





临沧市道路交通安全管理特别规定(试行)





第一条 为加强我市道路交通安全管理，遏制重特大道路交通安全事故的发生，切实保护国家财产和人民群众生命财产安全，依据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等有关法律、法规和政策的规定，结合临沧实际，特制定本规定。

第二条 运输企业、车属单位负责人、车辆所有者及驾驶员是道路交通安全的责任主体，必须认真遵守、执行交通安全法律、法规及各项安全规定，避免道路交通安全事故发生，并负有宣传有关交通安全法律、法规的责任。造成事故发生的，依照有关法律、法规和政策规定承担刑事责任、行政责任、民事赔偿责任和其他相关责任。

第三条 运输企业、客运车辆的营运资质和条件

（一）客运企业必须具备《中华人民共和国道路运输条例》规定的资格和条件，认真履行安全教育和管理职责。

（二）客运驾驶员必须符合客运资质条件，服从客运企业管理，遵守法律、法规和企业制定的各项规章制度。

（三）客运车辆所有者必须向客运企业交纳安全风险抵押金，具体办法由各客运企业制定和实施。


（四）客运企业和车辆所有者，必须办理统一的车辆、驾驶员和乘客保险。

第四条　县(区)人民政府工作责任

（一）研究制定辖区内道路交通安全管理的总体规划，解决好辖区内道路交通安全管理存在的突出问题。

（二）贯彻执行道路交通安全管理法律、法规，确保政令畅通，工作落实。

（三）加强对道路交通安全的宣传教育工作，增强群众的道路交通安全意识。

（四）加强对客运市场的管理，把好源头，治理道路交通违法违章行为。

（五）采取各种措施，切实解决以路为市的问题，提高乡村道路路面等级，增加客运车辆，大力发展客运事业，解决农民出行难问题，确保行车安全。

（六）每个季度至少召开一次防范重特大安全事故工作会议。会议由政府主要领导或分管领导召集，有关部门负责人参加，分析、布置、督促、检查本地区防范特大安全事故的工作。会议应当作出决定并形成纪要，会议确定的各项防范措施必须严格实施。

（七）组织有关部门按照职责对本地区容易发生特大安全事故的高等级公路、县乡公路、乡村公路及公路设施进行安全防范，并组织有关部门对上述路段、设施进行严格检查和整治。

（八）发生重特大事故，在向上级报告的同时，主要领导、分管领导必须布置事故抢救和处理，并亲临现场组织落实事故调查和处理。

第五条　乡(镇)人民政府工作责任

（一）必须有一名政府领导分管安全生产，负责组织派出所、农机站、村委会（街道办事处）等各方力量，认真贯彻落实道路交通安全管理法律、法规和上级有关道路交通安全管理的规定。

（二）切实抓好道路交通安全宣传工作，采取多种方式，加大力度，常抓不懈，形成人人重视道路交通安全，人人维护、监督道路交通安全的良好社会风气。加强对机动车驾驶员的管理教育，增强安全行车意识。

（三）负责对乡村机动车辆的管理，督促车主向有关部门申报办理有关手续，组织有关部门整治低速载货车、拖拉机载客、无牌无证驾驶、故障车上路、酒后驾车、易燃易爆危险品上车、超载、人货混装等违法行为。

（四）加强对本辖区乡村车辆的检查，组织有关单位定期开展检查工作。重大节假日期间必须强化检查，发现无牌无证、故障车辆等问题及时配合有关部门整改取缔，消除事故隐患。

（五）加强对乡村公路的管理，及时修整破损路面、清理路障，对陡坡、急弯等路段必须设置警示标志，确保乡村公路行车安全。

（六）做好辖区内发生的道路交通事故的抢险救援工作，协助对事故的调查和处理。

（七）采取措施，配合上级有关部门积极做好引导发展客运车辆，切实解决人民群众出行难问题。

第六条　村民委员会工作责任

（一）各村民委员会应当配合有关部门做好辖区内道路交通安全管理工作，建立健全安全生产责任制。

（二）抓好本村的道路交通安全宣传教育，利用有线广播、黑板报等形式广泛深入地宣传道路交通安全管理法律、法规，提高村民交通安全意识。

（三）组织好本村公路的维护管理工作，及时组织力量修整破损路面、清理路障，加强对桥涵的养护管理。

（四）及时规劝和制止违反国家法律、法规及本规定的违法违章行为，及时向有关部门报告安全隐患和安全事故，组织群众配合有关部门对辖区内发生的安全事故进行抢险救援，协助有关部门对事故进行调查和处理。

（五）健全完善交通安全管理责任制，强化机构职责，落实道路交通安全管理各项工作。安全管理的重点村民委员会应当配备一名安全监督员，安全监督员原则上由村委会主任兼任。为确保管理到位，安全监督员每月补助50元，由市、县（区）财政分别安排。

安全监督员的考核、奖惩、补助办法由市安全生产委员会办公室会同市公安交警支队负责制定。

第七条 交通、运政部门的工作责任

（一）严格按照上级部门的工作部署和要求，认真做好交通安全管理工作。会同有关部门做好客运和货运的综合管理，制定应急预案并组织实施。

（二）成立道路运输行业安全管理机构，督促检查道路运输企业交通安全生产责任制的落实。

（三）加强源头管理，严格规范道路交通客货运场(站)的经营行为。督促各类客运站建立各项安全制度，对进出站客车实行检查制度，严禁故障车、超载车出站，严禁携带易燃易爆物品上车。

（四）加强汽车维修行业管理，督促维修企业严格执行维修制度，实行维修出厂合格证和质量保证期制度，对营业性车辆依法实行定期检测、强制维护制度。

（五）加强公路养护，按照有关标准，完善辖区内道路标志、标线和事故多发路段的警示及防护设施的设置，发生道路与设施损坏必须及时抢修恢复。

（六）依法加强驾驶员培训行业管理，严格执行营业性驾驶员从业资格证制度，严把培训、考试关，切实提高驾驶员、从业人员素质，增强安全意识。

（七）道路运输企业发生重特大交通事故，相关负责人应当立即赶赴现场，组织人员力量，控制事态，做好伤亡人员施救工作。

第八条 公安交警部门的工作责任

（一）严格按照上级部门及当地党委、政府的部署和要求，认真做好交通安全管理工作，制定实施方案，及时组织实施。

（二）加大执法力度，严厉查处违法载客、酒后驾车、疲劳驾车、超速行驶、无证驾驶等严重违法行为及驾驶中打手机、抽烟等违章行为。

（三）加强道路巡查，重点加强公路主干道和县乡公路路面查控，加大涉及乡村集贸市场路段违法违章行为的查处和整治力度，从严、从重、从快严肃查处严重违法违章行为。

（四）加强机动车驾驶员管理，做好驾驶员的安全教育培训。

（五）严把车辆年检、年审关和驾驶员考试培训关，强化“源头”管理，有效消除道路交通安全隐患。

（六）加强交通事故预防对策研究。每月举行一次本辖区交通事故分析、预防对策工作例会。

（七）加强对道路交通事故多发易发路段、时段和事故黑点的滚动式排查，重点路段实行挂牌督办治理。

（八）加强交通违法整治，加大科技投入，提升科技含量，提高管理水平。

（九）发生重特大交通事故，主要负责人要立即赶赴现场，组织力量，控制事态，做好伤亡人员的施救工作，及时做好事故调查处理工作。

第九条 农业（农机）部门工作责任

（一）建立工作机制，制订农机管理工作计划。

（二）负责拖拉机的上牌、年检。

（三）负责拖拉机驾驶员的培训考试和驾驶证的年审。

（四）负责对拖拉机驾驶员的宣传教育，提高其遵章守法意识和交通安全意识。

（五）配合公安交警部门整治农机违章、拖拉机载客营运。

第十条 营运车辆安全管理及法律责任

（一）严禁货运机动车、低速载货汽车、拖拉机货箱载人（法律规定的除外）。对违法载人的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定，载5人（含5人）以下的，处予警告或处50元以下罚款，并终止载人行为；载5至10人（含10人）或虽未超过5人，但车辆安全技术状况较差、驾驶员驾龄不满2年、人货混载的，处50元以上100元以下罚款，并终止载人行为；超过10人以上的，处100元以上200元以下罚款，并终止载人行为。

（二）客运车辆超过核定人数载客的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十二条规定，处200元罚款；其中：9座以下（含9座），每多超1人，加罚100元；超5人以上的，处2000元以下罚款；9座以上，每多超1人加罚200元；超过20%的，处2000元以下罚款。凡超过核定载客人数的，在给予处罚后，必须立即终止超员行为。

（三）对六个月内发生二次以上特大交通事故负有全部责任或主要责任的专业运输单位，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零二条规定，由公安机关交通管理部门责令消除安全隐患。未消除安全隐患的机动车禁止上道路行驶。

（四）客运车辆不按批准规定的线路、公布的班次行驶和载客的，依照《中华人民共和国道路运输条例》第七十条规定，处1000元罚款，情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证。

上述违法行为除按规定给予处罚外，同时依据国家有关法律法规的规定，给予记分、暂扣、吊销驾驶证的处罚，并没收违法所得。

第十一条 客运车辆、低速载货汽车、拖拉机违法载人、超速行驶、酒后驾车发生重特大交通事故的，由违法行为人承担法律责任和经济责任，构成犯罪的由司法机关依法查处。

第十二条 责任界定和处理

（一）重特大道路交通事故的具体标准，按照国家有关规定执行。

（二）县（区）、乡（镇）人民政府及本规定明确的各职能部门，必须依照本规定履行职责。对渎职、失职造成重特大道路交通事故的，由市人民政府对有关单位和部门主要领导、分管领导实行告诫和问责。情节严重的，依照《中华人民共和国行政监察法》的有关规定，对应负责任的有关领导和人员依法作出行政处分，并根据《中华人民共和国公务员法》的规定，作出警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十三条 发生重特大道路交通事故的，按以下程序进行处理和追究责任：

（一）市、县 (区)人民政府应在发生事故当日内成立事故调查组，调查组由市、县（区）市公安局牵头，监察、安监、交通、工会、人事、劳动和社会保障、农机等单位组成，并请人民检察院、人民法院派人员参加。事故调查组应在事故发生当日内赶赴事故现场，依国家法律、法规及本规定的规定，对有关领导和人员的行政责任进行认定。政府主要领导人、分管领导人、相关部门主要负责人、分管负责人和其他国家行政机关工作人员负有行政责任的，应填写《提请监察机关追究行政责任建议书》，于事故发生后10日内转同级监察机关。

（二）市、县 (区)监察机关接到《提请监察机关追究行政责任建议书》后，应当依法追究相关人员的行政责任，或者向被追究人员的任免机关提出监察建议。

（三）被追究人员的任免机关应当自收到监察建议之日起15日内，将采纳监察建议的情况及单位内部追究结果通报监察机关。

（四）监察机关做出决定或接到有关单位处理结果的通报后，应当在10日内将追究结果和单位内部处理意见函告市、县（区）人民政府。

第十四条 市人民政府组织的重特大道路交通事故调查组应在10日内提出事故调查报告，市人民政府应在30日内批复结案，如案情复杂、情况特殊的可以延长至180日内结案。

第十五条 为确保本规定的贯彻落实，市政府责成市安监局牵头，市监察局、公安局、交通局、人事局、劳动和社会保障局、总工会、农机等部门参加组成督查组，每半年对本规定的贯彻情况进行一次督查。特殊情况的，应当及时督查。对贯彻本规定坚决有力、效果良好的县（区）、部门，由督查组报市政府给予表彰奖励；对执行本规定不坚决、工作不落实，导至重特大事故发生或安全隐患较大的县（区）、部门，由督查组报市人民政府给予通报批评；情节严重的，由市人民政府责成有关部门进行处理。

第十六条 市、县（区）宣传、广播电视、报纸等新闻媒体要广泛宣传本规定。

第十七条 本特别规定未明确的事项，根据国家有关法律法规和上级有关规定执行。

第十八条 本规定自2006年3月1日起施行。