徐国栋教授和《罗马法与现代意识形态》

宋飞


内容提要：本文先介绍了写作缘由，接着描述了笔者眼中的徐国栋教授及其学术观点，再向大家重点介绍徐教授的新作《罗马法与现代意识形态》的四大写作特点，然后简单对该书做了一个导读，谈谈自己对这些文章的理解，一些地方也进行了简单评价，最后指出了该书中值得商榷的几个问题，希望更多读到《罗马法与现代意识形态》的读者们批评指正！

关键字：徐国栋；罗马法；现代意识形态


目录

一、 写作缘由
二、 我眼中的徐国栋教授
三、 《罗马法与现代意识形态》的写作特点
四、 《罗马法与现代意识形态》内容导读
五、 该书中值得商榷的几个问题

一、写作缘由

　　自从去年12月8日收到厦门大学罗马法研究所寄来的徐国栋教授新作《罗马法与现代意识形态》一书后，花了近1个月时间将其粗略地读了一遍。之所以提起笔来写这篇读后感，原因有二：一是此书反响的确不错，正如网友yyinhong所说的：“相当不错的一本书，对研究罗马法与现代民法有着很好的启发意义！”yuqsh2002所说的：“老徐的罗马法论文集，虽然很多在网络上都可以找到，但结集出版确实有益于整体思考老徐的研究理路。个人认为，不论在民法领域，还是罗马法领域，老徐都是目前国内不多的顶尖高手之一，读他的文章，自然会有一定的收获！”（参见http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20336594，2009年元月2日访问）；二是徐教授的人格魅力深深感染了我。记得去年年初，我的一篇《再纠错》发表在法律图书馆网上时，不曾想到真的就会有一位如此知名的法学家对此关注备至。当即，徐教授就在网上发表留言，邀请我将此文转载在由他创办的“罗马法教研室”这一学术网站上，并希望我和网站管理员继续保持联系，甚至还将我这位“山寨版法学家”的名号写入他的新作——也就是《罗马法与现代意识形态》这本个人专集。出于好奇，我一直通过网络关注此书的进展。终于在去年10月份，看到此书上了当当网的法律书架。便斗胆通过管理员向徐教授索要一本。可能是以前被不付稿酬的网站和冒牌出版社“忽悠”惯了，麻木的我实在没料到徐教授是个性情如此率真的人。他真的让管理员给我邮寄了一本。“滴水之恩，当涌泉相报！”更何况在徐教授和罗马法教研室网管的鼓励之下，我去年攻下了四年都未拿下的国家司法考试，成了国家承认的法律人了。基于这2个理由，再加上学术著作评论向来主张先睹为快，于是我的这篇文章就如法炮制了！

二、我眼中的徐国栋教授

　　在介绍徐国栋教授的作品之前，我觉得还是有必要谈谈我对未曾谋面的徐教授的认识。徐教授与周??以及谢怀?蚯氨玻?俏易钕不兜娜?恢泄?穹ㄑд摺Ｇ傲轿晃乙阉鸭?柿戏直鹱?戳恕吨??与》、《谢怀?蛴?台湾法律从书>》(该文已被中国民商法律网转载)二文以表敬意，徐教授由于喜欢上网，所以对他的了解就更深刻一些。
　　记得刚刚踏入大学校园、学习民法那阵子，华中科技大学（以下简称“华工”）的老教授周玉承先生（湖南永州人）就向我们东校区99级的学员推荐由彭万林主编、徐国栋参与编写的《民法学》（中国政法大学出版社1999年修订版）。在讲课时，他还说过：“学习民法，最好顺便读读罗马法，这样印象会更深刻一些。”当时我们系并没有专门开设罗马法这门课程，只是觉得这个罗马法肯定很重要，我就先后买了周??前辈的《罗马法原论》和黄风先生翻译的盖尤斯原著《法学阶梯》等书，以供日后研读之需。我记得，当时，我们武汉高校的老师，特别是年轻老师，一提到徐教授这位“武汉蛮人”（此系徐教授在中南财经政法大学时期的别号）的大名，都是无比地崇敬。后来，听说他离开了中南财经政法大学，年轻老师们都感到无比惋惜，甚至认为是我们湖北留不住人才。去年7、8月份，我在备考2008年国家司法考试时，碰到武汉检察系统的两位同龄人：小向和小郑（此处所涉人名，都使用化名，以避免他们有遭人追问等不便。为了同样的理由，涉及他们的所有人称代词都使用阳性。）。有一次，两人谈到了《法学阶梯》，并称这是一本好书。我告诉他俩，我对此书也很着迷，还写了几篇罗马法论文，被徐国栋教授看中转载了。两人都用惊愕的眼神看我，特别是小郑，曾在中南财经政法大学（以下简称“中南”）就读，徐国栋教授是他和中南许多年轻老师的偶像。东北人的豪爽健谈让他告诉我：2000年他入校时，徐教授就已不在中南了，中南学术高手确实不少，但当时风气却是不征，等级森严，要想提拔很难，像徐教授这样“树大招风”的人才，确实是应该换个环境以求发展，事实上他的选择也是对的。另外，他还建议我可以报考徐国栋教授的研究生。我自嘲道：不懂意大利语，专业课基础不扎实，曾两次报考华工的研究生，都输在笔试上，更何况徐教授乎？
　　通过翻阅资料和阅读能力的渐渐提高，我了解道：徐国栋教授近20年可谓著作齐身，除了这里准备向大家介绍的《罗马法与现代意识形态》一书之外，还写有专著《民法基本原则解释－以诚信原则的法理分析为中心》（此书原名《民法基本原则解释－成文法局限性之克服》，是徐教授的代表作也是处女作，被列入中青年法学文库）、《西口闲笔——法窗夜话系列》、《诚实信用原则研究》、《认真地对待民法典》、《人性论与市民法》、《民法典与民法哲学》、《绿色民法典草案》、《罗马私法要论 —— 文本与分析》、《比较法视野中的民法典编纂》（一），主编《中国民法典起草思路论战》，参编高等学校规划教材《民法学》（即前面提到彭万林主编的那本），另独著“十一五”法学教材《民法总论》。个人专著已达12种之多。发表论文130多篇。曾参加法学前辈陶希晋、王家福主持的《中国民法学.民法债权》一书的编写工作，与学者王卫国、李浩、苏敏、夏登峻合作翻译了美国法学家A．L．科宾 (Arthur Linton Corbin，1874～1957)的英语著作《科宾论合同》（一卷版）上下册，还独自翻译了三种拉丁语著作（一本是《民法大全选译：法律行为》，另一本是《民法大全选译：债.私犯之债(Ⅱ)和犯罪》[曾一度拟定名为《民法大全选译：契约外责任》]；还有一本是由于他对老前辈张企泰翻译的查士丁尼《法学总论》多有批判，对该书进行了重新翻译，并改名为优士丁尼《法学阶梯》），组织翻译了越南社会主义共和国民法典、蒙古国民法典、阿尔及利亚民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、魁北克民法典。在国外发表论文、译文9篇。他曾是中国民法经济法研究会（此学会据说已进行重组）理事，还一直是厦门大学法学杂志《罗马法与现代民法》（目前已出到第6册）的主编（以上内容是个人统计，不一定权威）。另外他在网上的文章有很多，是目前为止中国法学界在网络世界最为活跃的法学家。个人认为，徐国栋教授是继“罗马法活字典”周??前辈之后的又一位大师级人物，是法学界的Bruce Lee。
　　徐国栋教授的有些学术观点也是比较别出心裁的。如笔者在《制定法、成文法概念比较研究》一文中介绍的关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题，中国传统法理学观点就认为成文法就是制定法。持这种观点的人（沈宗灵、巩献田、王天木、葛洪义等学者就是如此）通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官的告示和法学家的解答。罗马最早的成文法是公元前450年制定的《十二铜表法》。至于不成文法，它是指没有文书记载的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法” 的概念。现在我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。徐教授则一反传统法理学观点，认为成文法不可与制定法相混同。成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以文字加以表现并进行公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。笔者认为：“他的这种观点具有一定参考价值。成文法与制定法这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使我们的法学理论无法有所突破。“成文法不可与制定法相混同”，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专横，不利于保障人民权利的安全，体现的只是执法者单方的意志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并赋予成文法以新的含义，提出“制定法只是成文法的一种，判例法也算是成文法”，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法时缺乏充分的法律依据的尴尬局面”（此段文字对原文进行了修改）。
　　另外，笔者在《试论法律解释方法的种类》（原载北大法律信息网）一文中还介绍过：徐教授参与撰写彭万林主编的《民法学》中，支持梁彗星教授在民法解释学方法上的观点。他们将民法解释学方法分为文义解释、体系解释、法意解释、反面解释、类推解释、扩张解释和目的性扩张、限缩解释和目的性限缩、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释和社会学解释共12种。笔者认为：“徐教授的民法解释学方法也可以适用于整个法律研究领域。结合台湾民法学家王泽鉴《法律思维与民法实例》一书的描述，徐教授的法意解释和比较法解释实际上就是王泽鉴所说的立法史及立法资料、比较法这两部分，属于历史解释的范畴。徐教授的当然解释和目的解释的划分，与葛洪义的划分是不谋而合的，实际上都属于目的解释的范畴。徐教授的扩张解释和目的性扩张、限缩解释和目的性限缩的划分，同属于周??和苏惠渔所述的论理解释，实则目的性扩张和目的性限缩同属为目的解释。扩张解释和限缩解释同属为胡土贵和葛洪义所称的目的解释。至于徐教授的反面解释、类推解释、合宪性解释和社会学解释，实则前面已经介绍的黄金规则的方法。”

　　下面，我将着重介绍他的新作《罗马法与现代意识形态》。

三、《罗马法与现代意识形态》的写作特点

　　《罗马法与现代意识形态》是徐国栋教授继《罗马私法要论 —— 文本与分析》之后的第二本罗马法个人专著，《罗马私法要论 —— 文本与分析》一书，从名称来看，似乎带有教科书性质。《罗马法与现代意识形态》则是一本徐教授的个人罗马法论文集，也是中国迄今为止的第一本个人罗马法论文集。“万事开头难”，一部具有开创时代意义的新作品更是应该大书特书。笔者认为，《罗马法与现代意识形态》一书的写作特点，也可以说是闪光点，主要表现在以下四个方面：
　　一、从形式上来看，是“老瓶装新酒，与时俱进”。该书定名为《罗马法与现代意识形态》，符合当前学习社会主义法治理念、维护意识形态安全的需要，体现了时代性。徐教授的这本个人文集中，共有16 篇罗马法论文，论文题目全部是徐教授2008年以前就有的，但是全都与以前的作品不尽相同。几乎每一篇论文的注释部分都加入了2008年的最新注释，而且很多注释还是从网上外文资料中搜集而来的（这一点相信很多学人是很难做到的）。作者对许多前辈对罗马史、罗马法的著作，进行了重新诠释。很多旧的译法被徐教授以新的语言方式加以表达，体现了新时代特色，是我国“改革开发三十周年”这一主旋律在法学领域的一次集中展示。比如说：《希腊哲学在共和晚期对罗马法之技术和内容的影响》一文，内容上进行了不少补充和修正。《从客体到主体——国家观念小史》（原名《国家何时产生？》）一文，甚至还进行了重写，加入了作者最近8年来的新思考。
　　二、从实质上来看，是“解放思想、实事求是”。正如网友“学院派杀手”和“但使榕城飞将在”所评的那样，他们嫉妒徐教授那种张扬和标新立异。我和网友Arete（Arete还在支持我批判何勤华教授翻译的柏拉图《法律篇》中译本的帖子后面留言：“对待翻译批评、学术批评，徐国栋是树立了榜样的，徐蛮子敢动手，敢犯错，更敢认错，真是巨可爱！只有这样纯粹的求知较真态度才能带来共同提高的。当年雅典学园之胜景不再啊……”参见http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=87667，2009年元月9日访问）却认为，“标新立异”恰恰是徐教授不怕“顶钢盔”、敢于探险、不断推陈出新、自我突破精神的表现之一，这是徐教授作品最大的优点，而不是缺点（参见http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/66515.shtml，2009年元月9日访问）。比如说，徐教授在全书很多地方，将罗马的阶级斗争史描述为：前期主要是平民与贵族之间的斗争，而非奴隶与奴隶主之间的斗争：布匿战争之后，才逐渐出现奴隶与奴隶主之间的斗争。这些观点一直存在于历史学界，徐教授首次将其引进法律学界，体现了其思想之开放（此处我纠正了以前在《再纠错》中批评的一个观点）。作者还力图证明，古罗马不仅私法发达，而且公法（主要谈及宪法、立法法、刑事诉讼法和行政法）、三大国际法也非常发达，这就纠正了罗马法前辈周??传播的谬论，体现了作者务实的学术态度。
　　三、从语言上来看，是“通俗易懂，便于消化”。由于该书谈及的是罗马法与现代意识形态，融入了不少政治的、宗教的、历史的、文学的元素在里面，因此书中的法学成份比我预期的要降低了一些，但该书的文艺性和观赏性却大大增强了，也使得像我这样未受过正规罗马法教育的人也能看懂。徐教授在该书中，提到了他对德国民法典的痛恨之至，认为该法典的制定者们脑袋里从来就没有想过要让普通老百姓读懂法律条文。因此该书字里行间都在为法律初学者和门外汉传递着如何读懂法律背后的含义的信息。这一点真是可敬可佩，值得广大学人学习。另外，徐教授的数理思维也比其它法学教师容易理解一些。我记得当初华工老师讲税法等法律时，喜欢画拉弗曲线。徐教授在描述罗马法与民法时，则更钟爱于二项式。拉弗曲线我是到大学才听说过的东西，而二项式则是只要参加过高考的人都能掌握的中学代数内容之一。徐教授的数理思维更贴近文科学生的知识结构背景。
　　四、从手法上来看，该书大部采文本分析法，局部采案例分析法。该书中大部分文章均采用的是古代的文本分析法，根据我在《试论法律解释方法的种类》一文第二部分“有关法律解释的方法的研究概况”，
　　以及何勤华《西方法学史》第62—88页对罗马法复兴运动的介绍，对比徐教授《中外罗马法教学比较中的罗马法史课程》一文，我认为文本分析法是中世纪注释法学派和评论法学派经常用到的一种研究方法，现代西方学者也在使用。正如徐教授在序言中写道的：“本书中的许多文章，对罗马法原始文献展开了条分缕析、抽丝剥茧式的拷打”，他是在探求古人隐晦难懂的语境中的原意，即当时的意识形态与现代社会的不同之处。这一点是艰难之至的。但该书中也有少数几篇论文用到了现代的案例分析法。《李维时代罗马人民的跨民族法体系》、《罗马共和宪政的回光返照－－西塞罗案件评析》和《客观诚信与主观诚信的对立统一问题??以罗马法为中心》三篇论文，对作为古法的罗马法进行案例研究，证明了案例法对研究罗马法是可行的。

四、《罗马法与现代意识形态》内容导读

　　《罗马法与现代意识形态》全书 16 篇罗马法论文，分为 社会发展观篇、世界主义篇、去伪存真篇、 罗马法教学篇 4 个单元。正如徐教授在该书序言中所述：“它们都服务于说明罗马法与现代意识形态的互动的本旨。意识形态是有机的、统一的观念体系，罗马法与它的关系首先是正的，换言之，是为它提供积极影响的。本书将证明，现代意识形态的方方面面都打上了罗马法的烙印，没有罗马法，很难设想它是什么样子，但在少有的情形，罗马法与它的关系是负的，换言之，是它改造罗马法的不合理制度形成现代的合理制度。无论如何，对这两种关系的描述都符合罗马法与现代意识形态的书名。 ”
我在此处想简单做一个导读，谈谈自己对这些文章的理解，一些地方也进行了简单评价：
　　第一个单元包括 4 篇文章：《自然法与退化论》一文提到了古希腊人赫西俄德的黄金时代－白银时代－青铜时代－铁器时代 4 阶段退化论这一观点，我在阅读《希腊的神话和传说》（德国斯威布著，楚图南译，人民文学出版社1994年版）上册一书时也有发现。古罗马人卢克莱修的从石器、青铜器到铁器时代的 3 阶段论，这一观点先是被历史考古学界修正为旧石器、新石器、青铜器到铁器时代的4 阶段论，后是被微软公司加以修改，变成了从石器、工具、青铜器到铁器时代的 另一种4 阶段论，融入到其开发的电脑游戏“帝国时代”之中。至于这些观点和达尔文的进化论一起，如何影响罗马法的发展，我自认确实没有徐教授论述得那么深刻。《奎里蒂法研究》一文采用的是传统的马克思主义法学观，因该文提及“图留斯改革”，一度曾被德国学者耻笑。可偏偏是它，得出的却是与之相反的结论：即原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、共产主义社会的马克思主义历史发展观，并不适用于古罗马社会。该文是《罗马法与现代意识形态》一书中篇幅最长的一部分，个中论证令人佩服。笔者支持徐教授的上述观点，并可举出佐证：如传统的马克思主义历史发展观在美国就不适用，美国是直接从原始社会过渡到资本主义社会的；又如中国历史上存在过的半封建半殖民社会，也是用传统观点无法解释的。《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根、恩格斯??对 < 古代社会 > 、 < 家庭、私有制和国家的起源 > 之批评百年综述》一文，介绍了题目中提到的对中国 1949 年后的法理学和家庭法学产生了深刻影响的著作在当代遭到的诸多批评。其中运用到了丰富的人类学、历史学资料，力图修正恩格斯的一些观点。看罢此文，我突然觉得，此文如果再早个20年，恐怕就会被禁止发表了。我在《试论我国法学教育的现状问题与对策》一文中曾引用 “贫困的哲学、幼稚的法学、混乱的经济学”来概括社会科学研究遭人奚落的现象，徐国栋教授在该文末尾说这句话语出清史学者戴逸(1926～)，看来此说并非独华工学人范长军所闻。《社会主义•后社会主义•欧亚团结??第 8 届“中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会”及历次同名会议综述》，介绍了作者于 2000 年参加的如题罗马法国际会议以及此前的历次同名会议的综述，此文还谈到了罗马法是冷战时期东西方阵营意识形态论战中共同利用的武器。想今后搞国际交流的法律学人，此文推荐一读！
　　第二个单元的第一篇文章是《希腊哲学在共和晚期对罗马法之技术和内容的影响》，作者的观点与西南政法大学法学院教授徐昕以及华中科技大学法学院院长易继明（我在该校毕业时是罗玉中任院长）等学者不谋而合，均认为罗马的许多东西都源自希腊，但是没有谈及《简明社会科学词典》第253页谈及的“永佃权”。该文中对社会契约论（作者在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题??以罗马法为中心》也对社会契约论推崇备至）和自然状态的理解，确实远远超过了.《辞海》、《简明社会科学词典》、汪子嵩等人著的《希腊哲学史》等工具书所能囊括的内容。另外，作者对法律逻辑学的精深把握也是此文的一大看点（可惜我当时读书时华工没开这门课）。《《“一切人共有的物”的概念的沉浮—— “ 英特纳雄耐尔” 就 一定 要 实现！》、《从客体到主体——国家观念小史》、《李维时代罗马人民的跨民族法体系》、《万民法诸含义的展开——古典时期罗马帝国的现实与理想》这四篇论文，则是激起了我对国际法的兴趣，决心对格老秀斯《战争与和平法》的重新研究（我曾也有《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》，对该译本失望至极）。《《“一切人共有的物”的概念的沉浮—— “ 英特纳雄耐尔” 就 一定 要 实现！》一文介绍了许多国际海洋法知识。作者提出：格老秀斯在《伦海洋自由活荷兰参与东印度贸易的权利》（又称《海洋自由论》）一书中，提到了公海和领海划分的理论基础（见《罗马法与现代意识形态》第176页）。这一点与我通过网络资料拼凑成的《格老秀斯法学思想研究》一文中的叙述异曲同工。基于我三次英语六级未过，积累了大量背单词的经验，以及教育心理学中所提到的学习迁移理论，我觉得《权利能力制度的理想与现实——人法的“ 英特纳雄耐尔”之路》一文最大的特点应该是作者的外文词根和后缀的准备把握。此文充分体现了徐教授杂实的外语功底。此文还将行政诉讼答辩失权理论中的“失权”二字赋予新的涵义，引进到权利能力制度中，体现了作者的理论创新风格。另外，该书第206页提到了“破廉耻”制度，这让我想通了美国文学名著《飘》（马格丽泰.密西尔著，傅东华译，浙江文艺出版社1988年4月新1版）中的寡妇郝思嘉和浪荡子白瑞德的婚恋，在当时为何会遭旁人耻笑的真正原因——竟是基于这种古老的西方“道德法庭”的力量。事实上，我觉得中国互联网上最近兴起的“人肉搜索”案也应该是渊源于此。
　　第三个单元里的 4 篇文章力图纠正罗马公法无价值的谬见。《罗马共和宪政的回光返照－－西塞罗案件评析》一文，体现了作者对“宣布进入紧急状态”、“立法的普遍性原则”、“不得拒绝听取当事人申辩”、“刑事诉讼公诉人”的罗马法渊源有着自己独到的见解。作者还认定西塞罗是贵族派的代表，安东尼是民众派的代表，贵族派倡导共和制，民众派倡导帝制。我以前受孟德斯鸠等学者的影响，误认为西塞罗代表的是民主共和，安东尼代表的是专制独裁。徐教授的这一论断确实与众不同。但徐教授在该文以及其它文章中提到的有关宪法起源于古希腊古罗马时代的观点，却不是什么新论，我在蒋碧昆主编《宪法学》（中国政法大学出版社1997年修订版）正文第1页也看到了法国法学家勒内.达维德的类似观点。《 寻找丢失的人格?－从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国 》一文，行文叙述很有点像中央电视台播出的“探索发现”栏目的风格。该文不仅讨论了民法原理中的“人格”，著作权法、公司法中的“人格”。 徐教授一反以前支持梁彗星教授的立场，主张在制定中国民法典时应将人格权篇单列，以区别于身份法以及财产法。《客观诚信与主观诚信的对立统一问题??以罗马法为中心》一文。 论述也很有水准，只是个人感觉该文答篇幅讲客观诚信，对主观诚信论述的比重不够。徐教授在此文中继续反对梁彗星教授的观点，提到要将中国民法理论中的“善意取得”、“善意第三人”等称谓改为“诚信取得”、“诚信第三人”，可是2007年出台的《中华人民共和国物权法》并未采纳这一主张。但是该书第339页论及的“要求遗产之诉”中提到：“在占有人为诚信之情形，只需返还在证讼时实际存在的遗产 ；如果他为恶意，则要对遗产的毁损灭失承担完全责任，意外事件造成的除外”，这一段文字事实上已被《中华人民共和国物权法》所借鉴吸收。《 周??先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》，这是本书中我最喜欢阅读的一篇，在此补充一点，以作为对“挺周派”的回复：徐教授并未对周??的著作全盘否定。时至今日，《罗马法原论》（以下简称“周著”）作为深得中国法律人喜欢的罗马法启蒙教材而名扬天下。相比于许多经过直译的意大利罗马法学者的专著，周??的读本显得弥足珍贵。“学习罗马法，是从事法制史、民法学、国际私法和比较民法等法律学科研究的基础” （语出周著上册第17页）。而真的要学好一种不同语境、不同文化下的异国古代法，并非一件易事。更何况要我们用马列主义的思想去正确分析和评价其内容。“取其精华。弃其糟粕”，让罗马法的有益成份真正为民所用，更好地为中国特色社会主义经济建设服务。周??用自己的笔调从罗马法的角度介绍了现代一些法律制度的起源，如提存、公证、信托、遗嘱、海商、银行、破产、物权、债权、侵权、不当得利、无因管理、继承、反垄断、公益诉讼、回避、原告就被告、诉讼时效、不告不理、言辞辩论等等。徐教授曾在2004年4月25日对《罗马法原论》评价道：“此书，是中国最权威的罗马法著作。从初稿到付梓，前后竟然长达五十余年。周??，我对他充满最深的敬意！！”（参见http://www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=1091，2009年元月20日访问）我也认为周??的巨作对我们罗马法研究无疑是开了一个好头，只不过其中有一些错误观点。我在很多地方和徐教授产生了共鸣，由此我撰写了《再纠错》、《盖尤斯法学思想解读》 二文为徐教授助阵。
　　最后一个单元，是我收到此书中最先读完的部分。《中国的罗马法教育》、《 中外罗马法教学比较中的罗马法史课程 》2篇文章让我了解了罗马法研究的发展状况，毕竟已工作六年，很难再到武汉高校的图书馆了解最新学术动态。这2篇文章对几乎快与学术绝缘的我来说真是如获珍宝。

　　公司清算是公司注销登记的前提，是公司在解散过程中了结公司债务，分配剩余财产，结束与公司有关的一切法律关系的一种法律行为。公司清算涉及众多利益群体，如果清算义务人不及时选任清算人（清算组）、启动清算程序，甚至借解散之机逃避债务，不仅将严重损害公司债权人利益，也将扰乱经济秩序。有鉴于此，清算义务人必须尽到善良管理人的注意义务，审慎的处理公司事务，否则要承担相应赔偿责任。

　　我国现行法律上没有“清算义务人”的概念，更没有明确清算义务人的范围，但将有限公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事纳入到清算义务人的范围，争议并不大。如《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。由此可见，当清算义务人非法注销登记时，其要承担责任是毫无疑问的，但责任大小、范围等问题仍不明确。

要确定赔偿责任大小、范围等问题,必须首先明确清算义务人承担责任的理论基础。

关于清算义务人承担责任的理论基础，学界主要有三种观点：(1)第三人侵害债权行为理论。公司解散后，清算义务人未及时履行清算义务，或具有恶意清算、虚假清算等不当清算情形时，不仅将导致公司财产贬值、毁损、流失，也将损害公司债权人合法利益。这种行为属于第三人侵害债权行为，清算义务人应据此承担损害赔偿责任。(2)法人人格否认理论，又称为“揭开公司面纱”理论、直索责任理论。公司在正式登记注销以前，仍然具有独立的法人资格，清算义务人的行为属于公司行为，产生的后果也应由公司承担。公司解散后，清算义务人本应尽到善良管理人的注意义务，及时履行清算义务。如果清算义务人利用股东责任的有限性以及清算程序，恶意损害公司债权人利益，应该否认公司的独立人格及股东的有限责任，责令清算义务人直接对债权人或社会公众直接负责。（３）清算责任理论。清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时，应当承担民事责任，这是法定义务向法律责任的转化。

上述三种观点中，笔者赞同法人人格否认理论，理由为：清算义务人作为公司一员，代表公司选任清算人、审查清算报告、启动清算程序等行为，该行为的法律后果应由公司承担。换句话讲，清算义务人不属于第三人，不应适用第三人侵害债权理论。同理，清算义务人未尽到清算义务造成的法律后果也应由公司承担，意味着清算责任理论也是不恰当的。根据公司法第二十条第三款之规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。清算义务人利用虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，意味着公司债权债务未加清理即被取消了独立法人资格，应属于利用清算程序逃避债务、故意损害债权人利益的行为。此时，否定法人的独立人格，责令清算义务人直接对债权人承担赔偿责任是合理的。

至于清算义务人承担赔偿责任的范围，理论界主要有三种观点：对公司债务承担全部赔偿责任；在公司财产受损失的范围内承担赔偿责任；以公司债权人受到的实际损失为限。

笔者认为，清算义务人赔偿范围不能一概而论，应对公司资产状况具体分析。总体来说，当公司净资产为正时，即资产大于负责，清算义务人对公司债务承担全部赔偿责任；当公司净资产为负时，应该以债权人受到的实际损失为限，否则，债权人将获得不当利益。这是因为否定公司独立的法人资格，实际上是让清算义务人替公司承担侵权责任，赔偿公司债权人受到的损失，自然应符合侵权法基本原则。

最后，关于公司净资产情况，应当由清算义务人举证证明。当因公司会计账簿丢失、会计混乱等无法证明公司净资产状况时，应当推定公司净资产为正，责令清算义务人全额承担公司债务，进而促使有限公司股东、股份有限公司控股股东、董事等清算义务人高度重视公司会计业务，并在履行清算义务时尽到善良管理人的注意义务。也许有人为，这将加大清算义务人的责任，与法人基本制度相背离。但从我国现实国情考虑，按照“乱世用重典”的原则，此举对遏制清算义务人利用清算程序逃避债务具有极大意义。就像最高法院在关于《公司法解释二》答记者问时强调的那样，“规定清算义务人该清算不清算要承担民事责任后，清算义务人会在借解散逃废债务和依法了解公司债务中进行权衡的，如果其仍然选择该清算不清算的，则说明其愿意承担这样的后果。因此，根本不用担心这样规定会损害清算义务人的合法权益”。而之所以将公司资产状况的证明责任分配给清算义务人，是因为清算义务人有遵守会计准则、保存会计账簿的义务，其对公司经营状况较为了解，证明公司资产状况也比较容易。加大清算义务人的举证责任，有利于规范清算义务人的日常经营行为，有助于建立一个健康、有序的法人退出机制，有利于经济秩序的稳定。

（作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）