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浅论合同成立的要件/王海宏

时间:2024-07-06 10:45:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9322
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浅论合同成立的要件

王海宏


  所谓合同的心灰意冷,是指订约当呈人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议”。《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
  合同庆具备何种要件才能成立,长时间以来,由于我国合同法律并未严格区分合同的成立和生效,因此许多学者认为合同的生效要件就是合同成立的要件。实际上,尽管合同的成立和合同的生效二者存 着密切联系,但毕竟因为其属于不 的概念,因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说,合同的成立必须具备如下条件:
  第一,存在双方或多方订约当事人。所谓订事人是指实际订约合同的人,在合同成立以后,这些主体将成为合同的认体。订约当事人既可以是公民,也可以是法人和其他组织。无论订约当呈人的形态如何,合同必须着两个利益不同的订约主体。也就是说,合同必须具有双方当事人,只有一方当事人则根本不能成立合同。
  第二,订约当事人对主要条款成全中意合同成立的根本标志在于,合同当事人就合同的主要条款达成合意。什么是合同的主要条款?对此现行立法的规定是比较宽泛的,我国《合同法》第12条规定;“合同的内容由当呈人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或姓名和住址;(二)标的;(三)数量,(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约现任(八)解决争议的水运。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款,如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了认业合同的主要条款,需要法院在裎中根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款,而不能将《合同法》第11条所泛泛规定的合 条款都作为每个合同所必须的主要条款,否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
  从实践看来,当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因,不能就合同的每一项具体条件进行仔细商,或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合 所涉及的每一个具体条款进行深入的协商,从而使合同规定的某些条款不明欠缺某些条款,但这冻一定导致合同的不成立。只人当事人就合 的主休条款达成合意,俣同就可以成立。
  合同的成立应经过要约、承诺阶段,同时也意味着当呈人庆具有明确的订阅合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议,没有明确的订约目的就不可形成要约目的作为合同成立的要件。


北安市人民法院 王海宏

住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知

住房和城乡建设部


住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知



部机关各单位,各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市规委及有关部门,新疆生产建设兵团建设局:
  现将《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》印发给你们,请遵照执行。在执行过程中遇到的问题,请及时报告我部。
  附件:关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见


                     中华人民共和国住房和城乡建设部
                         2012年6月25日



关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见


  第一条 为了规范城乡规划行政处罚裁量权,维护城乡规划的严肃性和权威性,促进依法行政,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》,制定本意见。
  第二条 本意见所称城乡规划行政处罚裁量权,是指城乡规划主管部门或者其他依法实施城乡规划行政处罚的部门(以下简称处罚机关),依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。
  本意见所称违法建设行为,是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。
  第三条 对违法建设行为实施行政处罚时,应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
  第四条 违法建设行为有下列情形之一的,属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形:
  (一)取得建设工程规划许可证,但未按建设工程规划许可证的规定进行建设,在限期内采取局部拆除等整改措施,能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
  (二)未取得建设工程规划许可证即开工建设,但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件,且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
  第五条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理:
  (一)以书面形式责令停止建设;不停止建设的,依法查封施工现场;
  (二)以书面形式责令限期改正;对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的,同时责令其及时取得建设工程规划许可证;
  (三)对按期改正违法建设部分的,处建设工程造价5%的罚款;对逾期不改正的,依法采取强制拆除等措施,并处建设工程造价10%的罚款。
  违法行为轻微并及时自行纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
  第六条 处罚机关按照第五条规定处以罚款,应当在违法建设行为改正后实施,不得仅处罚款而不监督改正。
  第七条 第四条规定以外的违法建设行为,均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
  第八条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理:
  (一)以书面形式责令停止建设;不停止建设的,依法查封施工现场;
  (二)对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体,依法下发限期拆除决定书;
  (三)对按期拆除的,不予罚款;对逾期不拆除的,依法强制拆除,并处建设工程造价10%的罚款;
  (四)对不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价10%以下的罚款。
  第九条 第八条所称不能拆除的情形,是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。
  第十条 第八条所称没收实物,是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。
  第十一条 第八条所称违法收入,按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算;出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的,处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
  第十二条 对违法建设行为处以罚款,应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。
  已经完成竣工结算的违法建设,应当以竣工结算价作为罚款基数;尚未完成竣工结算的违法建设,可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数;未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的,处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
  第十三条 处罚机关按照第八条规定处以罚款,应当在依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施,不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。
  第十四条 对违法建设行为进行行政处罚,应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。
  第十五条 本意见自2012年9月1日起施行。













山东省新型墙体材料发展应用与建筑节能管理规定

山东省人民政府


山东省人民政府令

第181号


《山东省新型墙体材料发展应用与建筑节能管理规定》已经于2005年8月29日省政府第52次常务会议通过,现予发布,自2005年11月1日起施行。

省长 韩寓群

二〇〇五年九月六日



山东省新型墙体材料发展应用

与建筑节能管理规定

第一条 为保护土地资源和生态环境,节约能源,建设节约型社会,保障国民经济和社会的可持续发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条 在本省行政区域内从事墙体材料生产和使用、建筑节能及其相关的工程规划、设计、施工、监理等活动的,应当遵守本规定。

第三条 本规定所称新型墙体材料,是指在国家和省公布的目录范围内的具有节约土地、节约能源、综合利用废弃物和改善建筑功能等特点的建筑墙体材料。

本规定所称建筑节能,是指在建设活动中,依照国家和省建筑节能标准,应用节能技术与产品,提高能源利用效率,降低建筑物使用能耗的活动。

第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省新型墙体材料发展应用与建筑节能的监督管理工作。

设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内新型墙体材料发展应用与建筑节能的监督管理工作。

其他有关部门按照各自职责,共同做好新型墙体材料发展应用与建筑节能工作。

第五条 县级以上人民政府应当支持新型墙体材料、建筑节能技术的开发、生产与推广,鼓励发展先进适用的新型建筑结构体系,并将新型墙体材料发展应用和建筑节能工作纳入国民经济和社会发展计划。

第六条 限制或者禁止在建筑工程中使用能耗高或者严重污染环境的落后技术与产品。省建设行政主管部门应当会同有关部门定期发布鼓励、限制或者禁止在建筑工程中使用的技术与产品目录。

任何单位和个人不得违反目录规定生产或者使用落后的技术与产品。

第七条 鼓励企业利用煤矸石、粉煤灰、炉渣、赤泥、磷石膏等工业废渣和淤泥(沙)等为原料开发、生产新型墙体材料和建筑节能技术与产品。

根据新型墙体材料和建筑结构体系的发展情况,逐步淘汰以粘土为原料的建筑材料。

第八条 新型墙体材料和建筑节能技术与产品开发生产企业应当按照国家标准、行业标准或者地方标准组织开发和生产;没有国家标准、行业标准和地方标准的,应当制定企业标准,并报质量技术监督部门和建设行政主管部门备案。

没有标准或者未达到标准要求的,不得开发、生产、销售、使用。

第九条 开发、生产新型墙体材料和建筑节能技术与产品应当符合环境保护的有关规定。

第十条 新型墙体材料和建筑节能技术与产品实行全省统一认定制度,具体办法由省建设行政主管部门会同有关部门制定。

开发、生产和应用经认定的新型墙体材料和建筑节能技术与产品的,按照国家和省有关规定享受优惠政策。

第十一条 禁止新建、改建、扩建实心粘土砖(瓦)生产线。现有实心粘土砖(瓦)生产企业应当逐步限产、转产或者关闭。具体办法由省建设行政主管部门会同省国土资源等部门制定。

现有实心粘土砖(瓦)生产企业取土用地不得占用耕地和基本农田。

第十二条 新建、改建、扩建建设工程,应当按照下列规定禁用实心粘土砖(瓦):

(一)在本省设市城市规划区范围内,不得使用实心粘土砖(瓦);

(二)在本省县人民政府所在地建制镇城市规划区范围内,自2006年7月1日起不得使用实心粘土砖(瓦);

(三)在其他建制镇城市规划区范围内,自2008年7月1日起不得使用实心粘土砖(瓦)。

在城市规划区范围外,县级以上人民政府确定的重点建设工程,自2006年7月1日起不得使用实心粘土砖(瓦)。

在农民自建住房等农村建设工程中,推广使用新型墙体材料,并逐步减少使用实心粘土砖(瓦)。

第十三条 在本规定第十二条确定的禁用实心粘土砖(瓦)的范围内,建设、设计、施工、监理等单位不得要求或者允许使用实心粘土砖(瓦)。

第十四条 新建、改建、扩建建筑工程的,建设单位应当按照国家和省有关规定缴纳新型墙体材料专项基金。

新型墙体材料专项基金征收、返还、使用和管理的具体办法,由省财政部门会同省建设行政主管部门制定。

第十五条 新型墙体材料专项基金应当缴入国库,纳入财政预算,实行收支两条线管理,专款专用。任何单位和个人不得截留、坐支、挤占、挪用。

第十六条 除国家另有规定外,任何单位和个人不得改变新型墙体材料专项基金征收对象、征收范围、征收标准或者减、免、缓征新型墙体材料专项基金。

第十七条 县级以上人民政府应当鼓励发展、应用下列建筑节能技术与产品:

(一)新型节能墙体和屋面保温、隔热技术与材料;

(二)节能门窗的保温隔热和密闭技术;

(三)集中供热和热、电、冷联产联供技术;

(四)供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置;

(五)太阳能、地热等可再生能源应用技术及设备;

(六)建筑照明节能技术与产品;

(七)空调制冷节能技术与产品;

(八)其他技术成熟、效果显著的节能技术与产品。

第十八条 新建建筑工程必须选择先进合理的采暖供热方式,采用高效的管道保温与热调控计量技术和节能型产品。

对建筑物实施改建、扩建或者大型修缮的,应当符合建筑节能的有关要求。

现有建筑物未达到建筑节能标准的,应当逐步对其围护结构和采暖供热系统进行技术改造。

县级以上人民政府应当逐步推行采暖按户计量收费制度。

第十九条 建筑物照明工程应当合理选择照度标准、照明方式、控制方式并充分利用自然光,选用节能型产品,降低照明电耗,提高照明质量。

建筑物的公共走廊、楼梯内等部位,必须安装使用节能灯具。

第二十条 省建设行政主管部门应当及时组织编制建筑节能设计标准、通用设计图集、施工规程和验收标准。

第二十一条 建设单位应当按照建筑节能要求和建筑节能强制性标准委托设计和施工,不得擅自修改节能设计文件,不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反建筑节能强制性标准进行设计、施工。

设计单位应当按照建筑节能强制性标准和规范进行设计,不得降低建筑节能标准。

施工图设计审查机构应当将建筑节能列入审查内容。经审查达不到建筑节能设计标准的,不得通过设计审查。

施工单位应当严格按照设计文件和规范施工,不得擅自改变建筑节能设计,不得偷工减料、弄虚作假,降低建筑节能标准。

监理单位应当按照建筑节能设计文件和有关规定进行监理,不得允许在建筑工程中使用不符合建筑节能要求的技术与产品。

第二十二条 建筑工程竣工后,建设单位应当按照建筑节能标准和规范要求组织竣工验收。未达到建筑节能标准要求的建筑工程,不得作为合格工程交付使用。

第二十三条 建设行政主管部门在建筑工程竣工验收备案过程中发现未达到建筑节能标准的,应当责令建设单位改正,并重新组织竣工验收。

第二十四条 违反本规定,开发、生产、销售、使用没有标准或者未达到标准的新型墙体材料和建筑节能技术与产品的,由质量技术监督、工商行政管理、环保、建设等部门依法予以处罚。

第二十五条 违反本规定,建设单位在建筑工程中使用淘汰的建筑技术与产品的,由建设行政主管部门责令改正,并可处以l万元以上3万元以下的罚款。

第二十六条 违反本规定,建设单位超过限时期限使用实心粘土砖(瓦)的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下的罚款。

第二十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反本规定,未按照建筑节能强制性标准进行工程发包、设计、施工、监理和竣工验收的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。

违反本规定,建设单位未按照规定缴纳新型墙体材料专项基金的,由建设行政主管部门责令限期改正,补缴新型墙体材料专项基金,并自滞纳之日起,按日加收万分之五的滞纳金。

第二十九条 建设行政主管部门和其他有关部门的工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)截留、坐支、挤占、挪用新型墙体材料专项基金的;

(二)擅自改变新型墙体材料专项基金征收对象、征收范围、征收标准或者减、缓、免征新型墙体材料专项基金的;

(三)对未达到建筑节能标准要求的工程通过竣工验收备案的;

(四)发现新型墙体材料发展应用与建筑节能违法行为不依法予以查处的;

(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第三十条 本规定自2005年11月1日起施行。