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城市管理中摊贩利用公物合法化问题/刘建昆

时间:2024-07-23 16:04:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9880
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城市管理中摊贩利用公物合法化问题

刘建昆


  摊贩合法化的本质,是摊贩合法利用公共用公物的问题而不是摊贩身份合法化问题。摊贩作为商自然人,其商事身份的合法化,是国家经济管理权的内容。然而摊贩利用公物进行经营的问题,则是公物法的内容。摊贩利用公物的合法化,可以通过两个途径实现:

第一,通过设定或者变更公物设定实现摊贩利用公物合法化。

  公物的命名或者设定直接决定了改公物的用途。公物设定或者命名时已经包含了摊贩的利用,或者经过变更允许摊贩利用即属之。我国《城市道路管理条例》第三十二条第二款规定:“确需占用城市道路作为集贸市场的,应当经县级以上城市人民政府批准”,即属于通过变更公物设定、改变公物用途,实现摊贩利用道路公物合法化的规定。我国民国学者范扬称之为“临时的特别使用”:“虽须官公署之特别认许,而现实为其使用时,不必每次请求官公署之许可。从而其使用,亦可与普通使用同视,不必认为特别之权利。”盖因其公物设定目的已经变更而言,故可以视为一般使用。因此德国法上也认为“在步行区销售报纸”属于一般使用,而“计划确定裁决(疑即公物变更决定)通常具有合并的法律效果,可以取代特殊使用许可。”

第二,通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化。

  韩国学者金东熙认为,依据公物警察权的许可使用即“公共用物的一定使用这是指为维持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止,但在不同情况下解除这种限制、禁止,使该公物可以合法使用的行为”,“在实定法上几乎没有具体的例子”;由于日韩对公物警察权的狭隘理解,这种看法其实是错误的。基于公物警察权,对于挖掘道路、占用道路的摊贩的解禁皆属基于公物警察权的许可使用。我国民国学者范扬云:“对有害公众使用之虞之使用,保留许可而禁止之”;“若得警察上之许可,仍得适法而为使用。”“此时其使用许可,不过回复私人固有之自由,而非赋予新之权能”。

  从目前的实定法来看,我国摊贩使用道路是不能通过行政许可来合法化的。但是在公物法的发源地法国和德国则是可以的。王名扬先生介绍法国法上“临时的特别独占使用”:“在这种方式下,使用者在地面的设施只和公产接触,不深入底土,不固定于公产上面。如展览摊、货架、咖啡桌等。”“临时使用的允许权和收费权属于享有交通警察权(疑即相当于公物警察权)的行政主体。”德国学者沃尔夫《行政法》亦认为“为销售食品或者饮料而设置小吃摊需要特殊使用许可。”“属特殊使用许可的情形是:在停放的汽车里销售商品”;同时沿线居民“在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜;在饭店门前摆设吃饭用的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌”不属于沿线居民使用权而需要特殊许可。这些特殊许可义务与街头行艺许可一样是“一种形式限制”“预防性的使用许可赋予的一种物权”。

  综上可见,摊贩的合法化有两个要点,一是基于公物用途本身的设定或者变更可以解除违法性,二是基于公物警察权的行政许可可以解除其违法性——而这种许可通常是收费的。这些理论对于我国目前城市管理中基于公物设定和公物警察权而对摊贩的管制立法具有极大的指导意义。

二○○九年十月十七日



淄博市户外广告管理办法

山东省淄博市人民政府


淄博市户外广告管理办法
淄博市人民政府



淄博市政府第61次常务会议审议通过

第一章 总则
第一条 为加强户外广告管理,规范户外广告活动,维护广告主、广告经营者和消费者的合法权益,促进户外广告健康发展,根据《中华人民共和国广告法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称户外广告,是指在公路留地、铁路留地、城市道路、绿地、广场、房屋等建筑物或空间以及市政设施、交通工具上设置、绘制、张贴、悬挂(以下简称设置)各种形式的户外商业广告。
本办法所称广告主,是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、设置、发布户外广告的法人、其他经济组织或个人。
本办法所称广告经营者,是指受户外广告主委托提供户外广告设计、制作、发布的法人、其他经济组织或个人。
第三条 本市行政区域内从事户外广告活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 从事户外广告活动,应当遵守法律、法规,遵循公平、诚实信用的原则。户外广告的内容应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。
第五条 市、区县工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。
规划、建设、交通、物价、公安、公用事业等部门应当根据各自职责,协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。

第二章 户外广告登记
第六条 户外广告的设置规划,必须符合城市规划。
各区户外广告的设置规划,由市工商行政管理机关会同市规划、建设、交通、公安、公用事业等部门编制,报市人民政府批准后,由工商行政管理机关监督实施。
各县户外广告的设置规划,由工商行政管理机关会同建设规划、交通、公安等有关部门编制,报县人民政府批准后,由工商行政管理机关监督实施。
第七条 在城市规划区内设置大型户外广告,应当征得建设行政主管部门的同意和城市规划行政主管部门的批准;在道路上设置广告,应当经公安交通管理机关批准。
前款所列部门在审批时应在7日内答复,逾期不答复的,视为同意。
第八条 户外广告登记,广告经营者应当向设置地工商行政管理机关提出登记申请,并提交下列证明材料:
(一)营业执照;
(二)广告经营许可证;
(三)广告设计图样;
(四)场地使用协议;
(五)按本办法第七条规定,需经有关部门批准的,应当提交批准的文件。
第九条 工商行政管理机关应当在接到申请之日起7日内作出审查决定,并书面通知申请人。
经审查符合条件的,准予登记,发给《淄博市户外广告设置登记证》(以下简称《登记证》);不符合条件的,说明理由,退回申请。
第十条 《登记证》应当核准户外广告设置的有效期限。期满后需继续设置的,应当在有效期满前15日内向原登记机关办理续设手续,逾期不办理的,由登记机关注销其《登记证》。
第十一条 广告主利用自身场地设置用于自我宣传的户外广告,应当向设置地工商行政管理机关提出登记申请,并提交本办法第八条第(一)、(三)、(五)项规定的材料,经工商行政管理机关审查,取得《登记证》后方可设置。
第十二条 已经批准设置的户外广告,需要变更登记事项的,应当向原登记机关申请办理变更登记。登记机关应当在接到申请文件之日起7日内作出是否准予变更登记的决定。
第十三条 张贴户外广告的单位和个人,应当持有关证件向张贴地工商行政管理机关申请登记。工商行政管理机关应当在接到申请之日起2日内作出审查决定。同意张贴的,加盖准予张贴的印章,注明有效期限后,贴入公共广告栏或指定位置内;不同意张贴的,说明理由,退回申请。

第十四条 发送、邮寄散页、图书、包装等各类印刷品广告的单位和个人,应当持有关证件,向市级工商行政管理机关申请登记。经审查,符合规定的,核发《印刷品广告发布登记证》。
第十五条 各类展销会、订货会、交易会、开业庆典活动、文体活动等,需设置临时性户外广告的,活动举办单位应当向设置地工商行政管理机关提出申请。经批准后,在活动举办前7日内设置,活动结束后3日内清除或拆除。

第三章 户外广告管理
第十六条 广告经营者必须办理《广告经营许可证》和营业执照,取得户外广告经营权后,方可经营。
广告主委托设计、制作、设置户外广告的,应当委托有合法广告经营资格的经营者承办。
广告经营者、发布者制定的户外广告服务收费标准,应当按规定向工商行政管理机关和物价部门备案。
第十七条 户外广告必须按登记批准的地点、形式、规格、时间等内容设置;未经批准,不得擅自更改。
第十八条 广告主或广告经营者应当在领取《登记证》之日起三个月内设置户外广告。
户外广告登记后,三个月内未予发布的,应当向原登记机关申请办理注销登记。
第十九条 户外广告中使用的文字、汉语拼音、计量单位等,应当符合国家规定,书写规范准确。
第二十条 经批准设置的户外广告,必须在其右下角标明《登记证》编号、设置单位及设置时间。
第二十一条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通标志的;
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;
(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;
(四)国家机关、文物保护单位和各名胜风景点的建筑控制地带;
(五)市、区县人民政府禁止设置户外广告的区域。
第二十二条 各种户外广告设施的设计、制作和安装、设置应当符合相应的技术、质量标准,牢固安全、整洁美观。
广告破损、脱色、影响市容市貌、损坏绿化、妨碍交通、危及公共安全或造成噪声等环境污染的,设置者应当及时整修、加固或拆除。
第二十三条 经批准发布的印刷品广告,必须标明发布单位名称、地址、印刷品广告发布登记证号,并不得妨碍公共秩序、社会生产及人民生活。
第二十四条 在户外广告经营中,禁止任何形式的垄断和不正当竞争行为。
任何部门不得滥用权力或独占地位使其所属经营机构垄断或变相垄断户外广告经营,排斥其他经营者。
第二十五条 任何单位和个人不得侵犯广告主、广告经营者的合法权益,不得随意损坏、拆除或遮挡户外广告。
因城市建设或其他特殊情况需要拆除户外广告的,应先征得工商行政管理机关和规划部门的同意,并书面通知广告主。
第二十六条 市区繁华路段的户外广告经营权,可由政府公开拍卖。取得经营权的经营者不得再进行转让。
第二十七条 工商行政管理机关进行户外广告登记,可按国家有关规定收取登记费,其他部门不再收取有关审批、管理费和押金。
市政、园林、交通、公用事业等部门、单位收取户外广告场地、设施临时占用费的,国家或省政府有明确规定的,按规定执行;无明确规定的,必须经市物价部门批准,并严格按照批准的项目和标准收取。
设置户外公益广告免交登记费。

第四章 罚则
第二十八条 广告主、广告经营者违反本办法规定的,由工商行政管理机关视其情节轻重,分别作出如下处罚:
(一)未经登记,擅自设置户外广告的,责令限期拆除或者清除,没收违法所得,可以并处5000元以下罚款;
(二)《登记证》有效期满后,未办理续设手续的,注销其《登记证》,并责令限期拆除或者清除;
(三)未按《登记证》规定的登记事项发布户外广告的,责令限期改正;逾期未改正的,责令限期拆除或者清除,并注销其《登记证》;
(四)设置户外广告,未按规定标明《登记证》编号、设置单位及设置时间的,责令限期改正,可以并处2000元以下罚款;
(五)设置的户外广告破损、脱色、危及公共安全的,责令限期整修或者拆除,造成财产损失或人身损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(六)未经登记或未按登记事项张贴、散发印刷品广告的,责令停止发布,可以并处5000元以下罚款。
对责令限期拆除、清除或整修的户外广告,广告主或广告经营者在规定的期限内未执行的,由工商行政管理机关强制拆除、清除或整修,其费用由被处罚者承担。
第二十九条 违反本办法第七条规定的,由规划、建设、公安等部门按照有关法律、法规规定处理。
第三十条 违反本办法第二十六条规定的,由政府收回经营权,并由工商行政管理机关处以5000元以上2万元以下罚款。
第三十一条 有关部门、单位违反本办法第二十七条规定的,由物价部门责令将全部收费款退还给交费单位或个人,并依法予以处罚。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 工商行政管理机关和其他行政机关的工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位或者行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1997年12月23日
为安庆市卫生执法机构喝彩

韩怀忠 

  以往,人们用“百度”或“谷歌”搜索 “牡丹江市医疗碎石中心”时,得到的数以百计的信息中,多是该中心自行发布的广告,或者是该中心在一些平面媒体上发表的以“一招鲜吃遍天,打造碎石品牌”、“长风破浪会有时 直挂云帆济沧海”等为题的带有明显广告色彩的文章。令牡丹江市医疗碎石中心的经营者想不到的是,最近再用这些搜索引擎进行信息搜索,除了上述广告外,还多了诸如“安庆最复杂的非法行医案被申请强制执行”等与该中心有关的负面新闻,这些新闻比其发布的枯燥的广告更容易吸引人们的眼球。

  据了解,2006年4月,安徽省安庆市卫生执法机构接到群众举报,牡丹江市医疗碎石中心在安庆一家医院承包科室,使用非卫生技术人员,非法开展体外震波碎石诊疗活动。卫生执法人员经现场调查取证发现,这家医院与牡丹江市医疗碎石中心于2003年11月签订了为期5年的所谓“医疗技术合作协议书”。双方协定,由医院提供场地用房,牡丹江市医疗碎石中心提供设备和人员。在合作期间,以“安庆市某医院碎石中心”的名义,对外开展体外碎石治疗业务。该“碎石中心”在其具体的运行中,由牡丹江市医疗碎石中心每年向医院交纳3万元管理费,实行独立核算,自负盈亏,经济往来不经过医院的账户和财务,该“碎石中心”工作人员的工资由牡丹江市医疗碎石中心发放,属独立自主经营形式,另卫生执法人员还发现3本专用发票证实为该中心单独收费。

  据此,安庆市卫生行政部门认定,牡丹江市医疗碎石中心以该医院的名义从事诊疗活动,其行为已违反了《医疗机构管理条例》等规定。2006年6月9日安庆市卫生行政部门依据《医疗机构管理条例》的规定,决定对牡丹江市医疗碎石中心的非法诊疗行为予以没收非法所得120400元、没收违法经营的工具电磁波体外碎石机一套、罚款7000元的行政处罚决定,同时责令其改正违法行为。

  牡丹江市医疗碎石中心不服市卫生行政部门的行政处罚决定,遂向安庆市政府提出行政复议,2006年9月25日,安庆市政府作出行政复议决定书,维持市卫生部门的行政处罚决定。2006年11月,牡丹江市医疗碎石中心以“市卫生行政部门在行政处罚过程中,违反法定程序”为由向安庆市大观区法院提起行政诉讼。大观区法院依法受理并开庭审理后,作出了维持安庆市卫生局2006年6月9日的行政处罚决定的判决。一审判决后,牡丹江市医疗碎石中心依然坚持己见,不服一审法院的判决,又向安庆市中级法院上诉,诉称一审认定事实不清,要求撤消一审法院的行政判决和市卫生局的《行政处罚决定书》。安庆中院在对该案进行公开开庭审理后,于2007年6月14日作出驳回上诉,维持原判的终审判决。

  然而,在法院终审判决生效后,牡丹江市医疗碎石中心仍不完全履行法院的终审判决。为维护法律法规的尊严,7月24日,安庆市卫生局依法向法院审请强制执行,在法院终审判决生效后,牡丹江市医疗碎石中心一直未履行法院的终审判决。为维护法律法规的尊严,安庆市卫生局依法向法院申请强制执行。日前,此案已全部执行到位,此案,卫生执法机构大获全胜!

  我们为安庆市卫生执法机构喝彩,因为这是安庆市卫生行政处罚案件中,时间跨度最长,案件诉讼程序经历最多,涉案价值最大,且仍然维持原处罚决定的一起典型案例。

  我们为安庆市卫生执法机构喝彩,因为这起案例经历了听证、行政复议、行政诉讼、上诉和申请法院强制执行等卫生行政处罚几乎所有的法定程序,卫生行政部门仍立于不败之地。

  我们为安庆市卫生执法机构喝彩,因为通过这一案例,锻炼了卫生执法队伍,培养了依法行政的素养,大长了卫生行政执法的士气,灭了非法行医者的气焰,正如办案人员所体会的那样——打非,靠的是法律。

  据了解,牡丹江市医疗碎石中心挂靠的是牡丹江水泥集团职工医院,其执业地点是牡丹江市温春镇。就是这家企业医院,在其广告中对外号称是国内开展体外震波碎石较早的医院,也是国内拥有碎石机最多的医院,并且还在北京、天津、上海等国内100多个大中城市设有分诊的医院,通过上述广告可以看出,这是一家靠租赁或承包一些医院的相关科室而生存的机构。我们在为安庆市卫生执法机构喝彩的同时,我们不禁要问:既然牡丹江市医疗碎石中心号称在国内100多个大中城市设有分诊部,这些设有分诊的地方是否存在与安庆市一样的非法行医的行为,那里的卫生执法机构是否尽到了监管的职责?我们还要问:牡丹江市医疗碎石中心所在地的卫生执法机构对其广泛发布广告并在全国范围内租赁承包科室的行为是否负有失察的责任?

  目前,在不少地方,野医、游医屡禁不止,医疗服务市场的混乱状况尚未根本好转,更为严重的是有相当数量的公立医院,在“红帽子下面开黑店”,对外出租、承包科室,聘用非卫生技术人员,超范围执业等,对广大患者更具欺骗性和危害性。各级卫生执法机构要以安庆市卫生执法机构为榜样,切实把非法开展性病诊疗、非法医疗广告、公立医院对外出租承包科室等作为打击非法行医的重点,充分认识打击非法行医的重要性、艰巨性、长期性和复杂性,进一步强化责任,统一思想,提高认识,加大工作力度,继续发挥多部门联动机制,深入开展打击非法行医工作,切实维护群众利益。只有这样,才会有更多的卫生执法机构赢得人们的喝彩。