湖南省盐业管理条例
湖南省人大常委会
湖南省盐业管理条例
湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告
（第74号）
《湖南省盐业管理条例》于2002年1月24日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，现予公布，自2002年8月1日起施行。
湖南省人民代表大会常务委员会
2002年1月24日
第一章 总则
第一条为加强盐业管理，保障食盐专营和食盐加碘工作的实施，保护公民身体健康，根据国务院《盐业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》、《食盐专营办法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条在本省行政区域内从事盐资源开发和盐产品生产、加工、购销、储运等活动，均须遵守本条例。
第三条本条例所称盐产品，包括食盐、两碱工业用盐和其他工业用盐。
食盐是指直接食用或者制作食品所用的加碘和非加碘的盐。两碱工业用盐是指生产纯碱、烧碱的原料盐。其他工业用盐是指食盐和两碱工业用盐以外的生产、加工用盐。
第四条省人民政府授权的省盐业主管机构（以下简称省盐业主管机构）负责全省盐业管理工作。
县级以上盐业主管机构负责本行政区域内的盐业管理工作，未设立盐业主管机构的县（市、区）的盐业管理工作，由上一级盐业主管机构负责。
第五条卫生、工商行政管理、质量技术监督、国土资源、公安、交通、物价等部门，应当按照各自职责，配合做好盐业监督管理工作。
第二章 生产管理
第六条省盐业主管机构应当会同省人民政府国土资源管理部门制定本省盐资源开发利用保护办法，报省人民政府批准后实施。
开发盐资源，开办制盐企业，应当遵守国家有关法律、法规的规定，符合国家产业发展政策，经省盐业主管机构审核，报省人民政府批准后，到有关部门办理手续。
现有制盐企业扩大生产规模，应当经省盐业主管机构审查批准。
第七条制盐企业依法使用的土地和盐矿资源及其生产工具、设备受国家法律保护，任何单位和个人不得破坏、侵占、盗窃。
第八条食盐由制盐企业按照国家计划组织生产，两碱工业用盐由制盐企业按照盐、碱生产企业订购合同组织生产，其他工业用盐由制盐企业根据计划组织生产。
第九条盐的生产、加工应当执行国家和行业的质量标准。禁止生产、加工不符合国家和行业质量标准的盐产品。
禁止利用盐土、硝土和工业废渣、废液加工制盐，但以盐为原料的两碱企业综合利用资源加工制盐的除外。
第十条食盐生产实行定点制度。食盐定点生产企业由省盐业主管机构提出，报国务院盐业主管机构审批。非食盐定点生产企业不得生产食盐。
分装小包装食盐的企业，由省盐业主管机构按照省人民政府的规定确定。
第十一条在食盐中添加药物、营养强化剂或者其他添加剂的，应当经省人民政府卫生行政主管部门和省盐业主管机构审批。
第十二条盐产品的包装应当有以下字样，国家另有规定的，从其规定。
（一）加碘食盐包装应当有“加碘精制盐”字样，加碘食盐小包装还须有防伪碘盐标志；
（二）非加碘食盐包装应当有“非加碘食盐”字样；
（三）两碱工业用盐包装应当有“工业盐（直供化工）”字样；
（四）其他工业用盐包装应当有“工业盐”字样。
第十三条食盐包装袋、防伪碘盐标志由省盐业主管机构监制。
禁止非法制作、买卖食盐包装袋或者防伪碘盐标志以及为非法制作、买卖食盐包装袋或者防伪碘盐标志提供方便。
第三章 运输和销售
第十四条食盐实行专营管理。食盐由省盐业主管机构按照国家下达的计划分配调拨。
两碱工业用盐由制盐企业按照盐、碱生产企业双方订购合同，直接供货。
其他工业用盐由当地盐业批发企业组织供应。
第十五条食盐运输实行准运证制度。跨省运输食盐的，应当持有国务院盐业主管机构或者其委托的盐业主管机构核发的食盐准运证；省内运输食盐的，应当持有省盐业主管机构核发的食盐准运证。在本省内运输其他工业用盐的，应当持有盐业批发企业出具的有效凭证。
承运人不得承运无食盐准运证的食盐和无有效凭证的其他工业用盐。
禁止伪造、涂改、转借、买卖食盐准运证。
第十六条食盐储存场所、装卸和运输工具应当符合食品卫生要求，不得将食盐与有毒、有害物品混储、混装、混运。
第十七条食盐批发、零售实行许可证制度。《食盐批发许可证》由省盐业主管机构核发，并报国务院盐业主管机构备案。《食盐零售许可证》由省盐业主管机构统一制作，县级以上盐业主管机构核发。
未取得食盐批发、零售许可证的，不得从事食盐批发、零售业务。
禁止伪造、涂改、转借和买卖食盐批发、零售许可证。
第十八条县级以上盐业主管机构应当在收到领取《食盐批发许可证》、《食盐零售许可证》的申请之日起十五日内进行审核，作出予以许可或者不予许可的决定；不予许可的，应当说明理由。
第十九条食盐批发业务由盐业批发企业统一经营。盐业批发企业由省盐业主管机构审查批准，并报国务院盐业主管机构备案。
食盐零售经营者应当挂证经营，并按照食盐零售许可证的规定从当地取得食盐批发许可证的企业购进小包装加碘食盐。
第二十条加工销售的食品、副食品、果菜等因保质等原因需要使用非加碘食盐的，应当持有县级以上人民政府卫生行政部门的证明到当地盐业批发企业或者当地盐业主管机构指定的食盐专卖点购买。
因治疗疾病不宜食用加碘食盐的，应当持有当地医疗机构出具的证明，到当地盐业批发企业或者当地盐业主管机构指定的食盐专卖点购买非加碘食盐。
盐业批发企业、食盐专卖点应当保证非加碘食盐的供应，方便购买。
第二十一条禁止将下列盐产品作为食盐销售：
（一）液体盐（含天然卤水）；
（二）两碱工业用盐和其他工业用盐；
（三）利用井矿盐卤水晒制、熬制的盐产品；
（四）土盐、硝盐、平锅盐以及用工业废液或者废渣制作的盐产品；
（五）其他非食盐产品。
第二十二条食盐、两碱工业用盐和其他工业用盐的价格按照国家和省人民政府的有关规定执行。
第二十三条盐、碱生产企业双方签订的两碱工业用盐合同及其执行情况，应当报当地盐业主管机构备案，并接受其监督。
第四章 监督管理
第二十四条县级以上盐业主管机构应当加强对盐资源开发和盐产品生产、加工、购销、储运等活动的监督检查，依法查处涉盐违法案件。
第二十五条县级以上盐业主管机构在依法履行职责时，可以行使下列职权：
（一）对本辖区内生产、加工、购销、储运盐产品的场所进行检查；
（二）对涉盐违法案件的当事人和其他有关人员进行调查和询问；
（三）必要时查阅、抄录和复制与涉盐违法案件有关的合同、票据、账册、音像资料等证明材料；
（四）对查获的违法盐产品或者其他涉盐违法物品依法处理；
（五）在涉盐案件当事人有可能隐匿、销毁证据的情况下，经县级以上盐业主管机构负责人批准，依法查封或者扣押涉盐违法物品。
县级以上盐业主管机构依法查封或者扣押涉盐违法物品时，应当向当事人出具查封或者扣押通知书，并在七日内作出处理决定；因查封或者扣押错误、造成当事人经济损失的，应当依法赔偿。
第二十六条县级以上盐业主管机构实施监督管理，必须公开、公正，依法履行职责。
盐业主管机构的执法人员在执行职务时，应当出示行政执法证件，遵守法律、法规和有关纪律。
第二十七条县级以上人民政府监察等部门应当加强对盐业主管机构执法活动的监督，受理举报，为举报人保密。
第五章 法律责任
第二十八条违反本条例第九条第一款规定，生产、加工不符合国家和行业质量标准的盐产品的，依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处理。
违反本条例第九条第二款规定，利用盐土、硝土和工业废渣、废液加工制盐的，由盐业主管机构予以制止，没收违法加工的盐产品和违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。
第二十九条违反本条例第十条第一款规定，非食盐定点生产企业生产食盐的，由盐业主管机构责令停止生产，没收违法生产的食盐和违法所得，可以并处违法生产的食盐价值三倍以下的罚款。
第三十条违反本条例第十一条规定，未经批准在食盐中添加药物、营养强化剂或者其他添加剂的，用盐业主管机构和卫生行政主管部门按照职责分工，予以制止，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。
第三十一条违反本条例第十二条规定，盐产品的包装不按照规定使用字样的，由盐业主管机构责令改正，可以并处一千元以上、五千元以下的罚款。
第三十二条违反本条例第十三条第二款规定，非法制作、买卖食盐包装袋或者防伪碘盐标志以及为非法制作、买卖食盐包装袋或者防伪碘盐标志提供方便的，由盐业主管机构没收非法制作、买卖的食盐包装袋或者防伪碘盐标志，没收违法所得，可以并处五千元以上、三万元以下的罚款。
第三十三条违反本条例第十五条第一款、第二款规定，无食盐准运证运输食盐或者无有效凭证运输其他工业用盐的，由盐业主管机构没收违法运输的盐产品，对货主处以违法运输的盐产品价值三倍以下的罚款，对承运人处以违法所得三倍以下的罚款。
第三十四条违反本条例第十六条规定，将食盐与有毒、有害物品混储、混装、混运的，依照《中华人民共和国食品卫生法》的规定处理。
第三十五条违反本条例第十七条第二款规定，未取得食盐批发、零售许可证从事食盐批发、零售业务的，由盐业主管机构责令停止批发、零售活动，没收违法经营的食盐和违法所得，可以并处违法经营的食盐价值三倍以下的罚款。
第三十六条违反本条例第十五条第三款、第十七条第三款规定，涂改、转借食盐准运证或者食盐批发、零售许可证的，由盐业主管机构责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍的罚款。买卖食盐准运证或者食盐批发、零售许可证的，由盐业主管机构没收买卖的准运证、许可证，并处违法买卖的价款一倍以上三倍以下的罚款。
第三十七条违反本条例第十九条第二款规定，食盐零售经营者未按照规定从非食盐批发企业购进加碘食盐销售的，由盐业主管机构责令停止销售，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。
第三十八条违反本条例第二十一条规定，将非食盐作为食盐销售的，由盐业主管机构责令停止销售，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款。
第三十九条盐业主管机构及其工作人员在盐业管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位和有关主管部门给予行政处分。
第六章 附则
第四十条本条例自2002年8月1日起施行。
不作为故意杀人罪的认定
刘君
内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪，无论是在理论上，还是在实践中，认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词：刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源
犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为，犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为，是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）能够履行该义务而不履行，因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪，《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性，本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件，紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源，最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（一） 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务（非道德义务），则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
（二）行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的能力为依据。
（三）不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题，近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责，是理所当然的”，②笔者同意。在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系，如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，则认为无条件关系。在已经具备条件关系下，还要运用相当关系进行判断，即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生，亦可以说有此不作为，发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩，小孩儿不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助，不料上游水库违反常规放水，将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后，某甲即拉其上水，则无论后来有何变化，小孩儿均不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系，但是，是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系，对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务，但是该作为义务来源于何处呢？笔者认为，作为不作为犯罪的一种形式，不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的主要有以下几种：1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c法律行为引起的义务；d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c、自愿承担的某种特定义务；d、行为人先行行为引起的义务；e、在特殊场合下，公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为，无论是法律行为引起的义务，还是行为人自愿承担的义务，行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为，而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中，实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖，且这种义务是一般社会公德义务，违反此种义务固然应受道德遣责，但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析，可见上述义务来源说中的三来源说是正确的，也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此，笔者认为：1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致，即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定，也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定，但要注意的是，并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源，只有那些经过刑法认可或要求的，才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ，如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定，因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪，在司法实践的认定中往往被忽视，这一问题的解决，有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面，笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析：
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪，理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪？本文也正试图对此加以探讨。试举一案例：夫妻A、B，二人长期感情不和，一日B对A说：“我不想活了”。A说：“随你便，死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中，A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见，扬长而去，B溺水死亡。本案中，A是否构成故意杀人罪呢？笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢？
我国《婚姻法》第20条第1款：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点：一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷，首先，依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”，显然“养”是手段，“活”是目的。至于怎能么“养”，如何“养”用什么形式去“养”，则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式，但是最常用的绝不是惟一的，也不是排他的。因此，不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外，似有形而上学之嫌，对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解，而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的，如前所述，扶养就是养活，当然要以被扶养者生命存在为前提，如果连被扶养者生命都不保护，就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助，如果一味简单地就词论词，那么法律将无从适用，如“打死人”是“打死”不是“杀”，是否不追究刑事责任呢？
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可？
正如前文所述，违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪，而是要该义务为刑法所认可或要求，否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么，我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢？《刑法》261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。由此可见，我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出：此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可，而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述，作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征，仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的，甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见，对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体（公民人身权利）的情况下，不应机械、教条地理解、适用法律。
其次，单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可，就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中，相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可，而在刑法彼条文中又没有得到认可，使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中，一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任，而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任，有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上，笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生，A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
（二）如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人，其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务，前者是以某种特定身份为前提，不论行为人从事什么工作、担任何种职务，只要他具有该种身份就必须履行特定义务，如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提，它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的，行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是：某市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某（女，约3岁）失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。此时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，等农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，能抢救幼儿李某而不予抢救，致李某溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是，由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题，司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点：
一是要注意义务的对象，犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价，不应当允许其设定过于宽泛的构成条件，否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象，而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象，所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助，因为该幼女并非其职务所指向的对象，而只是这一职务所产生的广义上的对象，所以她对该幼女便无作为义务，当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限，必须是在行为人执行职务或从事业务之时，一般是指工作时间（特殊情况下，如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务），因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中，工作之外当然无职务、业务可言，自然无作为义务存在的余地，也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救，这种行为便与普通过路人不实施救助一样，仅具有道德上的否定评价，而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务，原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容，我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全，因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例，保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认，实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
（三）如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险，他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件：1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性，即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的”，并将其作为第三个特殊条件，论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成犯罪，比如甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法，也非他的先行行为不引起作为义务，而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为，即他的不作为行为是阻却犯罪成立的，先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并扬言要打死他，乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝，使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走，甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境，乙则扬长而去，甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说，乙之行为并未超过防卫的必要限度，完全是合法行为亦不应引起作为义务，是否无刑事责任可追究呢？笔者认为答案是否定的，结合本案的客观环境分析，乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中，此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务，乙未履行此义务，且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为，所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的，可见，对先行行为不应过分强调行为的性质（合法与否）。
司法实践中，由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中，比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正确认识此类案件的特征，做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为，理论界对此无争议，但是否包括犯罪行为则有不同观点，有学者认为行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害后果的发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处，先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时，才有作为义务的问题，也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外，笔者认为，作为先前行为，它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为，因为作为与不作为是相互对立的，不作为不可能再次引起不作为，既然如此，则可认为当事人存在有两个行为，一个作为，一个不作为，在刑法没有特别规定情况下（如吸收犯、结果加重犯等），让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上，笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下，只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中（前述第一个条件），并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪，不过依照此解释，实质上先行行为并非是交通肇事行为，面是“隐藏或遗弃”这一行为，也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏，他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌，建议在修正刑法时应对133条予以修正，做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题，至今在理论界还没有取得共识，司法实践中各地也是作法不一，但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述，不当之处还望多多指教。
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① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》（上），中国方正出版社，1998年版，第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》，商务印书馆，2001年版，第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年版，第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇（三），法律出版社，2001年版，第42页。