律师风险代理若干问题探讨
　　　　　　 冯兴吾　刘金海　丁玉玲

内容摘要：当前，律师界纷纷推出风险代理业务，但律师风险代理又需进一步完善，本文分析了律师风险代理中有关问题，提出了律师风险代理的效力、范围、收费比例等建议。

关键词：律师　风险代理　问题　探讨

　　律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付。律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金（Contingt Free）或附条件收费。如在日本，按照《报酬等标准规程》的规定，民事诉讼、非诉讼案件、行政案件、仲裁案件等应按争议金额收取一定比例“手续费”，如胜诉加收同样比例的“成功报酬”。我国《律师法》没有关于律师收费的规定，1997年国家计委的《律师服务收费管理暂行办法》中也未涉及胜诉酬金制度及风险代理制度。但从律师收费的实践看，胜诉酬金制度或曰风险代理制度已相当普遍。尤其在金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案件中，胜诉收费成了当事人和律师的共同选择。由于胜诉酬金制度或曰风险代理制度有其自身的弊端，需要进行有效规范。本文拟对这一新型收费制度作一粗浅探讨，以期完善我国律师制度。
　　一、律师风险代理的特征
　　1、律师风险代理是律师以委托人名义为委托人处理法律事务。
　　律师风险代理是一种典型的委托合同，即合同双方约定一方将自己的事务交由另一方处理的协议。虽然律师风险代理是以他人事务的处理为目的，即律师是为委托人处理事务的，但是该法律事务必须是委托人有权实施的，且不违反法律或者社会公共利益、社会公德的行为。
　　2、律师风险代理是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。
　　律师风险代理的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理，他人因信任律师才委托。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务，但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险代理这一目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。因此，律师应当亲自处理受托的事务，不经委托人同意，除法律或合同有特别规定者外，不能转托他人处理委托事务。
　　3、律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。
　　与一般代理的根本区别就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。律师风险代理的律师为委托人处理法律事务能否收取报酬，由案件是否胜诉决定。胜诉了，为有偿服务；败诉了，则为无偿，律师不仅不能取得任何报酬，甚至可能损失一笔不菲的前期投入。
　　4、律师风险代理在收费上呈多样性。
　　⑴、双方约定由当事人支付诉讼费、保全费、办案费等必要费用，律师不垫付任何费用，如实现案件预期目的，则按照合同约定支付律师费。
　　⑵、双方约定当事人支付诉讼费、保全费，其他费用由律师支付。
　　⑶、双方约定当事人不支付任何费用，诉讼费、保全费、办案费等一切费用均由律师垫付。这种形式律师的风险最大。
　　二、律师风险代理当事人的违约责任。
　　1、委托方没有按合同约定支付报酬和费用。
　　委托人没有按合同规定的时间、标准支付报酬的，如逾期支付、拒不支付、少支付等，都构成违约。
　　对于律师办理受托法律事务所必需的费用，委托人应当予以支付，委托人没有按合同规定支付必要费用的，如逾期支付、拒不支付或少支付等，都构成违约。
　　2、委托方没有按规定赔偿律师在处理事务中非因自己过错所发生的损失。
　　律师在执行受托法律事务中非因自己过错发生的损失，应由委托人负责赔偿。委托人没有按规定赔偿律师的损失，即构成违约。
　　从律师事务所和律师的角度而言，律师一旦作出承诺，也必然会尽心尽力为委托人办事，否则将承担丧失费用的风险。
　　3、律师没有按委托人的指示处理受托法律事务。
　　在律师风险代理的情况下，委托人一般将案件的实体及程序的权利全部委托给律师，极少有对代理权限制的情况。律师应当以一个具有相当法律知识经验的人为标准，谨慎地处理好从立案到执行终结的每一个环节。律师应依照委托人的指示和要求忠实地履行法律事务。律师在处理受托法律事务，因自己的过失，未能按委托人的指示处理受托事务，致使受托人的利益受到损失的，律师应承担责任。
　　4、律师没有及时向委托人报告事务办理的情况。
　　在律师风险代理中，律师负有向委托人报告法律事务办理情况的义务。律师的报告义务以委托人的要求或有必要为限。在处理受托事务中，律师应按照委托人的要求，随时报告受托事务的情况。在律师风险代理的实践中，委托人未要求报告的，如有报告的必要，受托人亦应及时报告，如在处理法律事务中遇到情势变更等，律师应向委托人报告，以便委托人及时作出决定。
　　5、律师没有按规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人。
　　律师应按合同的规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人，不得自己占有，律师为自己的利益使用应交付委托人的财产或使用应为委托人利益使用的财产的，构成侵权，应支付自使用之日起的利息和赔偿由此而造成的损失。其财产不论由委托人受取，还是由第三人受取，也不论律师使用财产是否产生收益，只要律师为自己的利益使用了该财产，就应自使用之日起支付利息。
　　三、律师风险代理的完善
　　律师风险代理有其合理的一面，由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险，从最大限度促进了律师的主观能动性。对于当事人而言，无疑减轻了经济负担，尤其对于那些有理但缺钱的当事人，其社会效果就更为明显。如集体诉讼、追讨债务案件。但律师风险代理又有其固有的缺陷和弊端，因此，我们应当正视它并规范它。
　　1、律师风险代理的效力。
　确定律师风险代理的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看，没有一部全国性的法律对律师风险代理作禁止性规定。从理论上讲，法律没有禁止的都不构成违法。因此，只要适合当事人自愿达成的协议，只要不存在法律禁止的情形，如欺诈、协迫，不存在违反律师业普遍适用的执业规范的情形，该风险代理没有违反社会公共利益，都应当是合法有效的，应当受法律保护，对双方具有约束力，双方应当履行，一方不履行，属违约，另一方可要求其承担违约责任。
　　2、律师风险代理的项目。
　　律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例确定酬金是合法的，但应规定某些案件不得实行胜诉酬金或风险代理，此类案件为涉及人身关系，如离婚案、追索赡养费、抚养费以及刑事案件，因为这类案件除涉及当事人的自身利益外，还可以影响到社会公益，因此，不宜采取胜诉酬金或风险代理。具体规定如下：
　　⑴、刑事案件的辩护不能采取律师风险代理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费，同时，这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均能采取律师风险代理。
　　⑵、禁止律师参与家庭关系事务收取任何胜诉费，诸如家庭关系事务中的任何费用纠纷、离婚协定财产分配、离婚后付给妻子的生活费等，以维护前配偶或未成年子女的利益。如《美国律师协会职业行为标准规则》就有规定。
　　3、律师风险代理的收费标准。
　　律师风险代理作为一种新型的收费方法，是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。就我国而言，资产公司等行业迅速发展，使风险代理的案件越来越多，即使在刑事方面也有扩大的趋势。所以，律师风险代理是市场经济的产物，它将成为律师事务所收费的重要方式之一。但如不限定胜诉酬金比例，则可能导致律师事务所的盲目攀比。因此，对胜诉酬金比例应加以限制，高于普通代理，但不宜过高，可限定在30％－50％。美国的某些州对律师胜诉费的比例也作了限制。如纽约、新泽西州对律师的胜诉费实行最高不超过50％的限制，有的州则为35％。在美国胜诉费被确认有三条理由：一是它使那些无能为力负担法律服务费的人能够通过这种方式追求其合法主张的财物；二是其主张的成功，取得的钱财也可以支付法律服务费；三是这种付费方式给律师一个有力的动力服务于当事人利益，以求得未决争议的解决。
　　目前，安徽省物价局会同安徽省司法厅联合发布了《安徽省律师服务收费标准》，自9月1日起执行，执行期三年。该标准规定，除刑事案件和婚姻案件中涉及人身关系外，涉及财产关系的案件和执行案件，律师可以进行风险代理，代理费由律师事务所与委托人协商确定。在办理案件特别复杂或影响特别重大的刑事、民事、行政案件，律师事务所可以与委托人协商增加收费数额，但最高不得超过本收费标准规定上限的5倍。
　　4、律师风险代理收费时应注意维护其权益。
　　代理人不可在合同上承诺支付所有的法庭费用，为防止客户与他方私下达成协议，代理人有权为代理费用申请留置权，或就代理费办理转让书，代理人还应留意法庭是否保留否决风险代理合同的权利，如美国许多司法区，规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费，同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。但是不适用于律师作为托管人而代管的文件、存款或财产。
　　5、律师风险代理要接受监管。
　　上海市《律师服务收费政府指导价标准（暂定）》规定，律师服务收费分计时和计件两种。具体采取何种方式，可由律师和委托人协商确定，在委托合同中要写明收费条款或单独订立收费协议。近日，甘肃省出台《关于调整律师服务收费标准的通知》规定，属于协商确定的收费项目，可由各律师事务所根据实际情况制定相应的收费标准，报省物价局和司法厅备案，另外，以美国为例，风险代理要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，几乎所有涉及风险收费的合同都得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。
　　6、律师风险代理争议的解决。
　　因律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议，我国并没有专门受理律师费用争议的机构，对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式。如安徽金皖律师事务所陶某受理了芜湖县陈某律师风险代理合同，约定按胜诉额的比例收取代理费。胜诉后，陈某不仅不给代理费，而且还以“我不知道风险代理”为由，投诉安徽金皖律师事务所超标准收费。本文认为，律师风险代理，无论对律师事务所，还是承办律师，都承担了相当大的风险。若再以胜诉酬金的费用通过诉讼途径解决争议，不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系，而且还加大了律师事务所的风险，因此，应该在省级律师协会中设立专门机构解决胜诉酬金争议。同时，鼓励当事人选择仲裁的方式解决费用争议。如美国为阻止当事人的欺诈或在明显不合适的情况下允许律师就诉讼费用诉当事人，有的州或律师协会也规定律师对付费有争议的当事人有选择仲裁的权利。

农业部


农业专项资金审计实施办法
1996年8月27日，农业部


第一条 为加强农业专项资金的审计监督工作，提高资金使用效益，促进农业和农村经济发展，根据《中华人民共和国审计法》和《审计署关于内部审计工作的规定》，结合农业系统实际，特制定本实施办法。
第二条 农业专项资金审计（含审计调查，下同）是农业系统各主管部门审计机构和审计人员适应行业管理的需要，根据国家的有关法规，统一组织对本行业、本系统的专项资金或特定项目的财务收支及其经济活动的真实性、合法性、合理性、效益性进行监督、评价和鉴证，以促进加强宏观管理，为部门领导决策服务。
农业专项资金审计主要对农业系统（包括农业、畜牧、农垦、水产、农机、乡镇企业，下同）主管部门和有关单位管理使用的国家安排用于农业和农村经济建设的专项拨款，科研、教育、推广等各种专项资金和利用外资等进行监督。
第三条 农业系统专项资金审计实行分级组织实施的办法。国家安排由农业部管理的专项资金，由农业部统一部署，审计署驻农业部审计局负责组织实施；国家安排由省级农业主管部门管理的专项资金，由省级农业主管部门统一部署，审计机构具体组织实施；由地方政府财政计委等部门安排的专项资金，由地方政府农业主管部门统一部署，省、地（市）、县农业主管部门审计机构分别组织实施。
审计署驻农业部审计局负责组织、指导和监督农业部所属系统专项资金审计工作。各省（区、市）及计划单列市级农业主管部门的审计机构负责组织指导本系统、本行业专项资金审计工作。
第四条 农业专项资金审计具有政府审计、内部审计双重职能。省（区、市）各农业主管部门要根据农业部下达的审计任务，组织实施审计监督工作，同时可根据各部门的行业管理要求，安排农业专项资金审计工作。
第五条 农业专项资金审计坚持突出重点和加大监督力度的原则，对资金数额大、使用涉及面宽的专项资金要列为监督重点，进行经常性审计；对领导与群众关注、关系全行业发展的专项资金，要进行重点审计；对投资较多、工程规模较大、期限较长的重点建设项目资金，要加强监督和进行后续（跟踪）审计。
第六条 农业主管部门对农业专项资金审计要加强领导、督促和检查工作，有关部门和单位要协同配合，人员组合符合审计工作需要。
第七条 农业专项资金审计的主要内容。
（一）国家计划内投资、中央财政预算安排（包括主管部门）下拨的专项资金、地方财政配套资金是否按国家规定及时足额拨付到位。
（二）项目资金投向是否合理，资金使用是否合规合法、专款专用，有无挤占、挪用、截留、转移、损失浪费等问题。
（三）建设项目计划（协议）执行与完成情况，有无擅自变更项目计划，有无超计划、超标准、超面积、超预算、随意搞计划外工程等问题。
（四）专项资金使用单位财务管理和内控制度是否健全有效，会计核算是否规范，各项报表是否齐全、合规、真实、准确。
（五）农业专项资金使用的经济效益、社会效益、生态效益情况。
第八条 农业专项资金审计要统一审计项目、统一审计内容、统一审计方法、统一审计指标。审计方式一般为就地审计。
第九条 农业专项资金审计的主要程序。
（一）全国农业系统的农业专项资金审计由审计署驻农业部审计局列入年度审计项目计划，经审计署批准，农业部下达审计任务。地方农业主管部门根据农业部和上级主管部门下达的任务，拟定本部门专项资金审计工作计划，制定工作方案，发出审计通知书，培训审计人员，派出审计组，实施审计监督工作。
（二）听取被审单位专项资金管理使用情况汇报，审查账目、凭证、报表、实物，进行实地察看及进行必要的审计调查取证。
（三）被审单位要积极配合，提供所需的账目、文件、资料，接受查询和提供必要的工作条件。
（四）评价资金使用效益，对审计中发现的问题提出处理意见和改进建议。
（五）审计终结出具审计报告。审计报告内容应当真实、客观、公正，全面反映专项资金到位情况、项目建设情况、资金使用效果和审计处理意见等，不得隐瞒或虚报。审计报告须征求被审单位意见。
农业部组织实施的专项资金审计，审计署驻农业部审计局根据需要进行抽审，在审计项目完成后根据各省、区、市农业主管部门上报的审计报告写出综合审计报告，报农业部领导审定后印发各省有关农业主管部门，并抄送国务院有关部门和省、区、市人民政府。地方农业主管部门组织实施的专项资金审计，由主管部门领导审批后下达审计意见书或审计决定，抄报本级人民政府、上级农业主管部门和同级审计机关。
（六）被审单位必须执行经批准的审计意见书和审计决定。对审计意见书或审计决定如有异议，可在10日内将其书面意见送交负责专项资金审计的主管部门，主管部门领导应及时进行处理，在规定时间内作出是否复审的决定。
（七）审计机构要对审计查出问题较多的单位，在下达审计意见书或审计决定后对其实施后续（跟踪）审计，检查采纳审计意见和执行审计决定的情况，并将结果报本级人民政府、主管部门和审计机关。
（八）农业专项资金审计结束，对办理的审计事项及时建立审计档案，按照规定进行管理。
第十条 农业专项资金审计的依据。
（一）国家的法律、法规、政策。
（二）农业部、地方人民政府和主管部门在法定权限范围内制定的各项规章制度。
（三）上级主管部门和国家投资部门下达的投资计划，建设单位与上级主管部门和国家投资部门签订的协议（合同），经批准的建设项目设计任务书等有关文件、资料。
第十一条 农业系统审计机构和审计人员在农业专项资金审计中的主要职权。
（一）了解建设项目研究、论证、立项等有关情况和参加有关会议。
（二）要求有关部门提供有关文件资料及工作条件，积极给予配合。
（三）检查会计凭证、账册、报表等核算资料和资产，被审单位不得拒绝。
（四）就审计中的有关事项进行调查并索取证明材料。
（五）对审计中发现的违反财经法纪问题，依照审计署、国家计委等六部委制定的《建设项目审计处理暂行规定》（审投发〔1996〕105号）和有关政策法规提出处理意见和建议。
（六）对配套资金不到位的，督促其限期到位；对挤占挪用的资金责成有关各部门和单位限期归还原资金渠道；对应当上缴的罚没款项，监督其及时上缴。
（七）对配套资金限期内不到位的，挤占挪用专项资金限期不归还原资金渠道的，可建议有关部门停拨款项或不予安排巩固提高项目和新建项目。
（八）对严重违反财经法规、严重损失浪费的直接责任人员，向有关部门领导提出处理建议，并按有关规定向上级审计机关反映。
（九）向建设项目单位所在人民政府或上级主管部门如实报告审计情况。
第十二条 审计人员办理审计事项要严格执行审计工作制度和审计人员守则，遵守职业道德。
第十三条 凡是国家安排有农业专项资金的省（区、市）及计划单列市级农业主管部门，应当建立健全审计制度，加强对专项资金的审计监督工作。国家安排农业专项资金数额大的市、县农业部门，应当建立内部审计制度，加强对专项资金的审计监督工作。
第十四条 农业专项资金建设工程项目必须经审计后进行验收。凡列入审计项目计划而未经审计，或审计不合要求的，主管部门有权不再受理申报新的投资项目。
第十五条 农业专项资金审计所需经费，按照《中华人民共和国审计法》规定，由各级政府主管部门给以保证。
第十六条 各省（区、市）农业部门可根据本实施办法，结合各地区实际，制定实施细则。
第十七条 本办法由中华人民共和国农业部负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起执行。农业部（1990）农（审）字4号《农业系统行业审计实施办法》同时废止。